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La nouvelle personne nommée par Trump USDA pourrait ne pas être légalement qualifiée pour le poste

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Sonny Perdue, les L'administration Trumple secrétaire à l'agriculture de , a annoncé la nomination de Samuel H. en tant que sous-secrétaire de la division de la recherche, de l'éducation et de l'économie (REE) du ministère de l'Agriculture - et au moins un observateur qualifié, Ricardo Salvador, directeur du programme pour l'alimentation et l'environnement de l'Union of Concerned Scientists, a averti la semaine dernière que la nomination pourrait être illégale.

Clovis, décrit dans la presse comme un ancien animateur de talk-show radio conservateur et sceptique face au changement climatique, était un candidat malheureux au poste de trésorier de l'État et du Sénat américain dans son État d'origine, l'Iowa, avant de rejoindre la campagne Trump en tant que conseiller en 2015, puis de servir de coprésident national pour le ticket Trump-Pence lors des élections de 2016.

Salvador souligne que la section du Code des États-Unis traitant du poste spécifique auquel Clovis a été nommé exige que le poste soit pourvu "parmi d'éminents scientifiques ayant une formation spécialisée ou une expérience significative dans la recherche agricole, l'éducation et l'économie". Le REE est responsable, selon le code, des « Énergies renouvelables, ressources naturelles et environnement ; la sécurité alimentaire, nutrition et santé; santé et production végétales et produits végétaux; santé et production animales et produits d'origine animale; systèmes et technologies agricoles; [et] l'économie agricole et les communautés rurales. » Le sous-secrétaire de la division influence les décisions sur l'allocation d'un budget annuel de 3 milliards de dollars appliqué aux questions d'alimentation et d'agriculture.

Avant d'entrer en politique, Clovis était pilote de chasse de l'US Air Force et dirigeant d'entreprise chez Logicon Corporation, qui devint plus tard une partie de Northrup Grumman. Son parcours universitaire comprend un MBA de la Golden State University non accréditée (maintenant l'Université d'Honolulu) et un doctorat en administration publique d'un programme aujourd'hui disparu de l'Université de l'Alabama.

Clovis n'a eu aucune éducation scientifique apparente, bien qu'en référence au changement climatique, il a dit un jour à un intervieweur sur la radio publique de l'Iowa : "J'ai regardé la science et j'ai suffisamment de connaissances scientifiques pour savoir quand je me fais rigoler."


Clause de nomination

Le président. nommera, et par et avec l'avis et le consentement du Sénat, nommera les ambassadeurs, les autres ministres et consuls publics, les juges de la Cour suprême et tous les autres officiers des États-Unis, dont les nominations ne sont pas autrement prévues dans les présentes, et qui sera établi par la loi.

Cette clause envisage trois actes séquentiels pour la nomination des principaux dirigeants : la nomination du président, l'avis et le consentement du Sénat et la nomination du fonctionnaire par le président.

Les exigences de cette partie de l'article II, section 2, clause 2, s'appliquent aux officiers principaux, contrairement aux officiers inférieurs, dont les nominations sont traitées dans la partie suivante (officiers inférieurs). Bien que le Sénat doive confirmer les principaux officiers, y compris les ambassadeurs et les juges de la Cour suprême, le Congrès peut toujours exiger que tout officier inférieur dont le poste est « établi par la loi » soit également confirmé par le Sénat.

Il existe un certain nombre de possibilités pour lesquelles les rédacteurs ont choisi le Sénat (plutôt que le Congrès dans son ensemble, ou personne) comme organe qui doit approuver les nominations des principaux dirigeants. Avant la Révolution, beaucoup dans les colonies avaient insisté sur un « conseil du gouverneur » pour surveiller et approuver les nominations du gouverneur royal, et certains Framers ont peut-être considéré le Sénat comme jouant un rôle analogue. En outre, les petits États avaient à dessein un pouvoir proportionnellement plus important au Sénat et pouvaient servir de contrôle à un président d'un grand État qui pourrait autrement nommer des personnes de son propre État.

Les questions importantes pour les principaux dirigeants et leur confirmation sont, premièrement, si le président a le pouvoir plénier de nomination ou si la Constitution limite ce pouvoir en exigeant du président qu'il sollicite un « avis » avant la nomination, deuxièmement, si le président doit nommer uniquement ceux qui remplir les conditions fixées par le Congrès et, troisièmement, si le Sénat a le pouvoir plénier de rejeter des candidats ou si ce pouvoir est circonscrit par une certaine norme.

Les débats entre les rédacteurs et la pratique ultérieure confirment que le président a le pouvoir plénier de nommer. Il n'est pas obligé de prendre avis du Sénat sur l'identité de ceux qu'il désignera. Pour sa part, le Sénat possède l'autorité plénière de rejeter ou de confirmer le candidat, bien que sa position structurelle plus faible signifie qu'il est susceptible de confirmer la plupart des candidats, en l'absence de raisons impérieuses de les rejeter.

La grammaire même de la clause est révélatrice : l'acte de nomination est séparé de l'acte de nomination par une virgule et une conjonction. Seul ce dernier acte est qualifié par l'expression « avis et consentement ». De plus, il n'est pas du tout anormal d'utiliser le mot avis concernant l'action du Sénat pour confirmer une nomination. Le consentement du Sénat est consultatif car la confirmation n'engage pas le président à nommer le candidat confirmé. Au lieu de cela, après avoir reçu l'avis et le consentement du Sénat, le président peut délibérer à nouveau avant de nommer le candidat. Après la nomination formelle du président, la personne nommée peut, comme c'était souvent le cas au début de la république, refuser la nomination, auquel cas la nomination est considérée comme n'ayant jamais été faite.

La principale préoccupation des rédacteurs concernant la clause de nomination, comme dans de nombreuses autres dispositions sur la séparation des pouvoirs de la Constitution, était d'assurer la responsabilité tout en évitant la tyrannie. Ainsi, suivant la suggestion de Nathaniel Gorham du Massachusetts et l'exemple de la constitution du Massachusetts rédigée par John Adams, les Framers ont donné le pouvoir de nomination au président afin que l'initiative de choix soit la responsabilité du président, mais ont fourni le contrôle des conseils et consentir à prévenir la possibilité d'abus de ce pouvoir. Le gouverneur Morris a décrit les avantages de ce processus en plusieurs étapes : « Comme le président devait nommer, il y aurait une responsabilité, et comme le Sénat devait approuver, il y aurait la sécurité. »

Le fédéraliste reconnaît également que le pouvoir de nomination est une prérogative exclusivement présidentielle. En fait, dans Le fédéraliste N° 76, Alexander Hamilton a répondu aux critiques qui auraient préféré que tout le pouvoir de nomination soit confié au président en affirmant que l'attribution du pouvoir de nomination au seul président assure une responsabilité suffisante :

Le juge en chef John Marshall dans Marbury contre Madison (1803), le juge Joseph Story dans son Commentaires sur la Constitution des États-Unis (1833), et la Cour suprême moderne en Edmond c. États-Unis (1997) confirment tous cette compréhension.

Le Congrès établit les bureaux, et le président, au moins en ce qui concerne les principaux officiers, nomme les titulaires des bureaux. En vertu de la clause nécessaire et appropriée (article I, section 8, clause 18), le Congrès a souvent établi des qualifications pour ceux qui peuvent servir dans les bureaux qu'il a créés, limitant ainsi l'éventail de ceux que le président peut nommer. Andrew Jackson a protesté que de tels actes constituaient une violation inconstitutionnelle de son pouvoir de nomination, mais le Congrès a poursuivi cette pratique jusqu'à ce jour. La Cour suprême a jugé que le Congrès ne peut pas se donner le pouvoir de faire des nominations, Buckley c. Valeo (1976), mais on ne sait pas jusqu'où le Congrès peut aller pour fixer les qualifications des principaux officiers sans contrevenir à l'intérêt des Framers d'assurer la responsabilité du président pour le choix initial. Le président James Monroe a déclaré que le Congrès n'avait pas le droit d'empiéter sur le pouvoir de nomination du président. Dans Myers c. États-Unis (1926), le juge en chef William Howard Taft a déclaré que les qualifications fixées par le Congrès ne peuvent pas « aussi limiter la sélection et empiéter sur le choix de l'exécutif qu'il s'agit en fait d'une désignation législative ». Dans Public Citizen c. Ministère de la Justice des États-Unis (1989), le juge Anthony Kennedy, concordant, a estimé que le pouvoir de nomination du président était exclusif, et que seule la clause d'incompatibilité (article I, section 6, clause 2) limite la portée de son choix.

Il existe un certain nombre de possibilités. Peut-être que le Congrès peut fixer les normes limitées qu'il veut. Ou, il se peut qu'il ne fixe pas de normes trop limitées (comme limiter la nomination à l'une des trois approuvées par la Chambre). Peut-être que le pouvoir législatif n'imposera aucune norme, car cela permettrait à la Chambre de s'immiscer dans le processus de confirmation du Sénat. Et, même si le Sénat confirme celui qui ne respecte pas les normes, il se pourrait que ce soit une question politique non révisable par les tribunaux. La Cour n'a cependant pas encore fait de déclaration définitive sur la question.

Une autre question connexe est de savoir si une nouvelle nomination est nécessaire si le Congrès étend les fonctions d'un bureau après une nomination. Dans Weiss c. États-Unis (1994), la Cour suprême a statué que les officiers militaires qui ont servi comme juges dans les cours martiales n'avaient pas besoin d'un acte distinct de nomination et d'approbation du Sénat. La Cour a déclaré que servir comme juge militaire n'était pas « si différent » des fonctions d'un officier militaire qu'une nomination distincte était nécessaire. En fait, la Cour est allée jusqu'à dire qu'être juge militaire était « allemand » à être officier militaire. La Cour n'a pas non plus pu conclure que le Congrès avait autorisé une nouvelle nomination.

Étroitement lié à l'intérêt des Framers à assurer la responsabilité était leur intérêt à éviter une nomination qui serait le résultat d'accords secrets. En défendant la structure de la clause de nomination présidentielle et de confirmation publique, Hamilton en Le fédéraliste Le n° 77 l'a comparé au processus de nomination par un conseil multimembre dans son propre état de New York. Un tel conseil agissant en secret serait « un conclave dans lequel la cabale et l'intrigue prendraient toute leur ampleur. . . . [L]e désir de gratification mutuelle engendrera un scandaleux troc de votes et marchandage de places. Les délégués à la Convention constitutionnelle ont exprimé des préoccupations similaires. Si le Sénat avait un rôle consultatif formel de pré-nomination, les dirigeants du Sénat et le président pourraient bien être tentés de conclure un accord qui servirait leurs intérêts paroissiaux et serait ensuite isolé de tout examen sauf pro forma. D'autres commentaires contemporains sur la clause de nomination rejettent tout rôle constitutionnel spécial de pré-nomination pour le Sénat. James Iredell, l'un des principaux partisans de la ratification en Caroline du Nord et par la suite un juge de la Cour suprême, a observé lors de la convention de ratification de son État : « En ce qui concerne les bureaux, le Sénat n'a d'autre influence que de restreindre les nominations inappropriées. Le Président propose tel homme pour telle fonction. Le Sénat doit y réfléchir. S'ils le jugent inapproprié, le président doit en nommer un autre, dont la nomination dépend à nouveau du Sénat. »

La pratique du premier président et du Sénat a soutenu la construction de la clause de nomination qui réserve l'acte de nomination exclusivement au président. En demandant la confirmation de son premier candidat, le président Washington a envoyé au Sénat ce message : « Je nomme William Short, Esquire, et vous demande votre avis sur l'opportunité de le nommer. Le Sénat a ensuite notifié au président la confirmation de Short, qui montrait qu'ils considéraient eux aussi le « conseil » comme une fonction post-nomination plutôt qu'une fonction de pré-nomination : « résolu, que le président des États-Unis soit informé, que le Sénat consentir à sa nomination de William Short Esquire. . . . " Le Sénat a continué à utiliser cette formulation jusqu'à nos jours. Washington a écrit dans son journal que Thomas Jefferson et John Jay étaient d'accord avec lui pour dire que les pouvoirs du Sénat « ne vont pas plus loin qu'une approbation ou une désapprobation de la personne nommée par le président, tout le reste étant exécutif et conféré au président par la Constitution. " La construction par Washington de la clause de nomination a été adoptée par ses successeurs. Certains présidents ont consulté des sénateurs clés et quelques-uns les dirigeants du Sénat, mais ils l'ont fait par courtoisie ou par prudence politique et jamais avec la compréhension qu'ils étaient constitutionnellement obligés de le faire. Une loi fixant des qualifications n'empiéterait pas seulement sur le pouvoir du président, elle saperait également l'autorité du Sénat en tant que seule autorité pour décider si un officier principal doit être confirmé.

L'autre controverse principale découlant de la clause de nomination concerne le pouvoir du Sénat de rejeter des candidats. Le Sénat a une autorité indépendante en ce sens qu'il peut constitutionnellement refuser de confirmer un candidat pour quelque raison que ce soit. Bien que l'idéologie et le « point de vue » jurisprudentiel ne fassent pas partie des types de préoccupations énumérés par les rédacteurs comme justifiant l'exigence de conseils et de consentement, rien dans le texte de l'article ne semble limiter le type de considérations que le Sénat peut prendre en compte. Il est donc raisonnable de déduire que les Framers ont situé le processus de conseil et de consentement au Sénat comme un frein pour empêcher le président de nommer des personnes qui ont des principes malsains ainsi que des caractères entachés. Comme le président dispose d'une entière discrétion dans l'utilisation de son droit de veto, le Sénat a la discrétion totale et finale d'accepter ou d'approuver une nomination.

Étant donné que le Sénat ne devait pas exercer lui-même de choix, il est apparu à Alexander Hamilton dans Le fédéraliste N° 76 qu'un candidat ne devrait être rejeté que pour des « raisons spéciales et fortes ». Le pouvoir de nomination répétée du président permet de vérifier la capacité du Sénat à rejeter un candidat sur quelque chose de moins qu'une raison sérieuse articulable. En fait, Hamilton a fait valoir que si le Sénat ne parvenait pas à défendre cette cause et rejetait le candidat pour un motif prétextuel, le président serait généralement en mesure de trouver un deuxième candidat sans ces défauts putatifs qui partage généralement le point de vue du président. Il est rare, cependant, qu'un président propose à nouveau une personne à un poste une fois que le Sénat a refusé d'accepter la nomination.

Le président possède un avantage dans la nature unitaire du bureau exécutif par rapport à la nature diffuse et variée du Sénat, même lorsqu'il est contrôlé par le parti d'opposition. Le président est un individu unique, tandis que le Sénat est un organe composé de nombreuses personnes ayant un large éventail d'opinions, y compris des membres ayant des opinions comme celles du président. Lorsque le président dispose d'une base substantielle de soutien partisan au Sénat et donc d'un noyau de partisans probables, il dispose d'un levier de confirmation. Ainsi, l'image d'un gouvernement divisé en tant que gouvernement dans tous les sens également divisé lorsqu'il s'agit d'analyser la clause de nomination et le processus de confirmation est une image fondamentalement fausse, comme l'a reconnu George Mason lors de la convention de Philadelphie : « Nonobstant la forme de la proposition par laquelle la nomination semblait être divisée entre l'exécutif et le Sénat, la nomination était essentiellement dévolue au premier seul. » De plus, l'avantage du président dans le processus est une caractéristique considérée de la conception des Framers : ils ont su créer un processus par lequel les pouvoirs de l'exécutif et du Sénat seraient rendus plus égaux. Contrairement à l'approbation des traités, il ne faut pas une majorité qualifiée pour approuver un candidat à la présidence.

Parce que le président a l'initiative de choix dans les nominations à l'exécutif et à la magistrature, les opinions de ses candidats potentiels sont plus susceptibles de devenir un problème de campagne présidentielle que dans les campagnes sénatoriales. Puisqu'il possède la plus grande discrétion, le processus politique lui impose la plus grande responsabilité. Cependant, lorsqu'un nombre substantiel de sénateurs affirment qu'il existe des raisons politiques fortes et impérieuses de rejeter un candidat (par opposition à en rejeter un en raison d'un caractère défectueux), la structure de la Constitution garantit une bataille de confirmation. En tant que telle, la Constitution contient des mécanismes conçus pour contenir les conflits au sein du processus républicain afin de protéger contre la dégénérescence des idéaux originaux de la république et ainsi assurer la stabilité de la république. La clause de nomination est un excellent exemple d'un tel mécanisme. Il structure le processus de confirmation de sorte que lorsque deux des branches gouvernementales nationales de la république sont en désaccord fondamental, il y aura une lutte pour persuader le peuple de la justesse de leurs positions respectives. Dans le cas d'une lutte sur l'interprétation constitutionnelle comme dans une nomination à la Cour suprême, comme cela a été plus fréquent au cours des dernières décennies, le public sera contraint de considérer les premiers principes de la république - en l'occurrence, le rôle du pouvoir judiciaire et de la méthode appropriée d'interprétation de son document constitutif. Les citoyens profiteront ainsi par procuration d'une certaine mesure de l'expérience de l'élaboration de la Constitution, contribuant ainsi à l'auto-régénération de la république.


Clause de nomination

Le président. nommera, et par et avec l'avis et le consentement du Sénat, nommera les ambassadeurs, les autres ministres et consuls publics, les juges de la Cour suprême et tous les autres officiers des États-Unis, dont les nominations ne sont pas autrement prévues dans les présentes, et qui sera établi par la loi.

Cette clause envisage trois actes séquentiels pour la nomination des principaux dirigeants : la nomination du président, l'avis et le consentement du Sénat et la nomination du fonctionnaire par le président.

Les exigences de cette partie de l'article II, section 2, clause 2, s'appliquent aux officiers principaux, contrairement aux officiers inférieurs, dont les nominations sont traitées dans la partie suivante (officiers inférieurs).Bien que le Sénat doive confirmer les principaux officiers, y compris les ambassadeurs et les juges de la Cour suprême, le Congrès peut toujours exiger que tout officier inférieur dont le poste est « établi par la loi » soit également confirmé par le Sénat.

Il existe un certain nombre de possibilités pour lesquelles les rédacteurs ont choisi le Sénat (plutôt que le Congrès dans son ensemble, ou personne) comme organe qui doit approuver les nominations des principaux dirigeants. Avant la Révolution, beaucoup dans les colonies avaient insisté sur un « conseil du gouverneur » pour surveiller et approuver les nominations du gouverneur royal, et certains Framers ont peut-être considéré le Sénat comme jouant un rôle analogue. En outre, les petits États avaient à dessein un pouvoir proportionnellement plus important au Sénat et pouvaient servir de contrôle à un président d'un grand État qui pourrait autrement nommer des personnes de son propre État.

Les questions importantes pour les principaux dirigeants et leur confirmation sont, premièrement, si le président a le pouvoir plénier de nomination ou si la Constitution limite ce pouvoir en exigeant du président qu'il sollicite un « avis » avant la nomination, deuxièmement, si le président doit nommer uniquement ceux qui remplir les conditions fixées par le Congrès et, troisièmement, si le Sénat a le pouvoir plénier de rejeter des candidats ou si ce pouvoir est circonscrit par une certaine norme.

Les débats entre les rédacteurs et la pratique ultérieure confirment que le président a le pouvoir plénier de nommer. Il n'est pas obligé de prendre avis du Sénat sur l'identité de ceux qu'il désignera. Pour sa part, le Sénat possède l'autorité plénière de rejeter ou de confirmer le candidat, bien que sa position structurelle plus faible signifie qu'il est susceptible de confirmer la plupart des candidats, en l'absence de raisons impérieuses de les rejeter.

La grammaire même de la clause est révélatrice : l'acte de nomination est séparé de l'acte de nomination par une virgule et une conjonction. Seul ce dernier acte est qualifié par l'expression « avis et consentement ». De plus, il n'est pas du tout anormal d'utiliser le mot avis concernant l'action du Sénat pour confirmer une nomination. Le consentement du Sénat est consultatif car la confirmation n'engage pas le président à nommer le candidat confirmé. Au lieu de cela, après avoir reçu l'avis et le consentement du Sénat, le président peut délibérer à nouveau avant de nommer le candidat. Après la nomination formelle du président, la personne nommée peut, comme c'était souvent le cas au début de la république, refuser la nomination, auquel cas la nomination est considérée comme n'ayant jamais été faite.

La principale préoccupation des rédacteurs concernant la clause de nomination, comme dans de nombreuses autres dispositions sur la séparation des pouvoirs de la Constitution, était d'assurer la responsabilité tout en évitant la tyrannie. Ainsi, suivant la suggestion de Nathaniel Gorham du Massachusetts et l'exemple de la constitution du Massachusetts rédigée par John Adams, les Framers ont donné le pouvoir de nomination au président afin que l'initiative de choix soit la responsabilité du président, mais ont fourni le contrôle des conseils et consentir à prévenir la possibilité d'abus de ce pouvoir. Le gouverneur Morris a décrit les avantages de ce processus en plusieurs étapes : « Comme le président devait nommer, il y aurait une responsabilité, et comme le Sénat devait approuver, il y aurait la sécurité. »

Le fédéraliste reconnaît également que le pouvoir de nomination est une prérogative exclusivement présidentielle. En fait, dans Le fédéraliste N° 76, Alexander Hamilton a répondu aux critiques qui auraient préféré que tout le pouvoir de nomination soit confié au président en affirmant que l'attribution du pouvoir de nomination au seul président assure une responsabilité suffisante :

Le juge en chef John Marshall dans Marbury contre Madison (1803), le juge Joseph Story dans son Commentaires sur la Constitution des États-Unis (1833), et la Cour suprême moderne en Edmond c. États-Unis (1997) confirment tous cette compréhension.

Le Congrès établit les bureaux, et le président, au moins en ce qui concerne les principaux officiers, nomme les titulaires des bureaux. En vertu de la clause nécessaire et appropriée (article I, section 8, clause 18), le Congrès a souvent établi des qualifications pour ceux qui peuvent servir dans les bureaux qu'il a créés, limitant ainsi l'éventail de ceux que le président peut nommer. Andrew Jackson a protesté que de tels actes constituaient une violation inconstitutionnelle de son pouvoir de nomination, mais le Congrès a poursuivi cette pratique jusqu'à ce jour. La Cour suprême a jugé que le Congrès ne peut pas se donner le pouvoir de faire des nominations, Buckley c. Valeo (1976), mais on ne sait pas jusqu'où le Congrès peut aller pour fixer les qualifications des principaux officiers sans contrevenir à l'intérêt des Framers d'assurer la responsabilité du président pour le choix initial. Le président James Monroe a déclaré que le Congrès n'avait pas le droit d'empiéter sur le pouvoir de nomination du président. Dans Myers c. États-Unis (1926), le juge en chef William Howard Taft a déclaré que les qualifications fixées par le Congrès ne peuvent pas « aussi limiter la sélection et empiéter sur le choix de l'exécutif qu'il s'agit en fait d'une désignation législative ». Dans Public Citizen c. Ministère de la Justice des États-Unis (1989), le juge Anthony Kennedy, concordant, a estimé que le pouvoir de nomination du président était exclusif, et que seule la clause d'incompatibilité (article I, section 6, clause 2) limite la portée de son choix.

Il existe un certain nombre de possibilités. Peut-être que le Congrès peut fixer les normes limitées qu'il veut. Ou, il se peut qu'il ne fixe pas de normes trop limitées (comme limiter la nomination à l'une des trois approuvées par la Chambre). Peut-être que le pouvoir législatif n'imposera aucune norme, car cela permettrait à la Chambre de s'immiscer dans le processus de confirmation du Sénat. Et, même si le Sénat confirme celui qui ne respecte pas les normes, il se pourrait que ce soit une question politique non révisable par les tribunaux. La Cour n'a cependant pas encore fait de déclaration définitive sur la question.

Une autre question connexe est de savoir si une nouvelle nomination est nécessaire si le Congrès étend les fonctions d'un bureau après une nomination. Dans Weiss c. États-Unis (1994), la Cour suprême a statué que les officiers militaires qui ont servi comme juges dans les cours martiales n'avaient pas besoin d'un acte distinct de nomination et d'approbation du Sénat. La Cour a déclaré que servir comme juge militaire n'était pas « si différent » des fonctions d'un officier militaire qu'une nomination distincte était nécessaire. En fait, la Cour est allée jusqu'à dire qu'être juge militaire était « allemand » à être officier militaire. La Cour n'a pas non plus pu conclure que le Congrès avait autorisé une nouvelle nomination.

Étroitement lié à l'intérêt des Framers à assurer la responsabilité était leur intérêt à éviter une nomination qui serait le résultat d'accords secrets. En défendant la structure de la clause de nomination présidentielle et de confirmation publique, Hamilton en Le fédéraliste Le n° 77 l'a comparé au processus de nomination par un conseil multimembre dans son propre état de New York. Un tel conseil agissant en secret serait « un conclave dans lequel la cabale et l'intrigue prendraient toute leur ampleur. . . . [L]e désir de gratification mutuelle engendrera un scandaleux troc de votes et marchandage de places. Les délégués à la Convention constitutionnelle ont exprimé des préoccupations similaires. Si le Sénat avait un rôle consultatif formel de pré-nomination, les dirigeants du Sénat et le président pourraient bien être tentés de conclure un accord qui servirait leurs intérêts paroissiaux et serait ensuite isolé de tout examen sauf pro forma. D'autres commentaires contemporains sur la clause de nomination rejettent tout rôle constitutionnel spécial de pré-nomination pour le Sénat. James Iredell, l'un des principaux partisans de la ratification en Caroline du Nord et par la suite un juge de la Cour suprême, a observé lors de la convention de ratification de son État : « En ce qui concerne les bureaux, le Sénat n'a d'autre influence que de restreindre les nominations inappropriées. Le Président propose tel homme pour telle fonction. Le Sénat doit y réfléchir. S'ils le jugent inapproprié, le président doit en nommer un autre, dont la nomination dépend à nouveau du Sénat. »

La pratique du premier président et du Sénat a soutenu la construction de la clause de nomination qui réserve l'acte de nomination exclusivement au président. En demandant la confirmation de son premier candidat, le président Washington a envoyé au Sénat ce message : « Je nomme William Short, Esquire, et vous demande votre avis sur l'opportunité de le nommer. Le Sénat a ensuite notifié au président la confirmation de Short, qui montrait qu'ils considéraient eux aussi le « conseil » comme une fonction post-nomination plutôt qu'une fonction de pré-nomination : « résolu, que le président des États-Unis soit informé, que le Sénat consentir à sa nomination de William Short Esquire. . . . " Le Sénat a continué à utiliser cette formulation jusqu'à nos jours. Washington a écrit dans son journal que Thomas Jefferson et John Jay étaient d'accord avec lui pour dire que les pouvoirs du Sénat « ne vont pas plus loin qu'une approbation ou une désapprobation de la personne nommée par le président, tout le reste étant exécutif et conféré au président par la Constitution. " La construction par Washington de la clause de nomination a été adoptée par ses successeurs. Certains présidents ont consulté des sénateurs clés et quelques-uns les dirigeants du Sénat, mais ils l'ont fait par courtoisie ou par prudence politique et jamais avec la compréhension qu'ils étaient constitutionnellement obligés de le faire. Une loi fixant des qualifications n'empiéterait pas seulement sur le pouvoir du président, elle saperait également l'autorité du Sénat en tant que seule autorité pour décider si un officier principal doit être confirmé.

L'autre controverse principale découlant de la clause de nomination concerne le pouvoir du Sénat de rejeter des candidats. Le Sénat a une autorité indépendante en ce sens qu'il peut constitutionnellement refuser de confirmer un candidat pour quelque raison que ce soit. Bien que l'idéologie et le « point de vue » jurisprudentiel ne fassent pas partie des types de préoccupations énumérés par les rédacteurs comme justifiant l'exigence de conseils et de consentement, rien dans le texte de l'article ne semble limiter le type de considérations que le Sénat peut prendre en compte. Il est donc raisonnable de déduire que les Framers ont situé le processus de conseil et de consentement au Sénat comme un frein pour empêcher le président de nommer des personnes qui ont des principes malsains ainsi que des caractères entachés. Comme le président dispose d'une entière discrétion dans l'utilisation de son droit de veto, le Sénat a la discrétion totale et finale d'accepter ou d'approuver une nomination.

Étant donné que le Sénat ne devait pas exercer lui-même de choix, il est apparu à Alexander Hamilton dans Le fédéraliste N° 76 qu'un candidat ne devrait être rejeté que pour des « raisons spéciales et fortes ». Le pouvoir de nomination répétée du président permet de vérifier la capacité du Sénat à rejeter un candidat sur quelque chose de moins qu'une raison sérieuse articulable. En fait, Hamilton a fait valoir que si le Sénat ne parvenait pas à défendre cette cause et rejetait le candidat pour un motif prétextuel, le président serait généralement en mesure de trouver un deuxième candidat sans ces défauts putatifs qui partage généralement le point de vue du président. Il est rare, cependant, qu'un président propose à nouveau une personne à un poste une fois que le Sénat a refusé d'accepter la nomination.

Le président possède un avantage dans la nature unitaire du bureau exécutif par rapport à la nature diffuse et variée du Sénat, même lorsqu'il est contrôlé par le parti d'opposition. Le président est un individu unique, tandis que le Sénat est un organe composé de nombreuses personnes ayant un large éventail d'opinions, y compris des membres ayant des opinions comme celles du président. Lorsque le président dispose d'une base substantielle de soutien partisan au Sénat et donc d'un noyau de partisans probables, il dispose d'un levier de confirmation. Ainsi, l'image d'un gouvernement divisé en tant que gouvernement dans tous les sens également divisé lorsqu'il s'agit d'analyser la clause de nomination et le processus de confirmation est une image fondamentalement fausse, comme l'a reconnu George Mason lors de la convention de Philadelphie : « Nonobstant la forme de la proposition par laquelle la nomination semblait être divisée entre l'exécutif et le Sénat, la nomination était essentiellement dévolue au premier seul. » De plus, l'avantage du président dans le processus est une caractéristique considérée de la conception des Framers : ils ont su créer un processus par lequel les pouvoirs de l'exécutif et du Sénat seraient rendus plus égaux. Contrairement à l'approbation des traités, il ne faut pas une majorité qualifiée pour approuver un candidat à la présidence.

Parce que le président a l'initiative de choix dans les nominations à l'exécutif et à la magistrature, les opinions de ses candidats potentiels sont plus susceptibles de devenir un problème de campagne présidentielle que dans les campagnes sénatoriales. Puisqu'il possède la plus grande discrétion, le processus politique lui impose la plus grande responsabilité. Cependant, lorsqu'un nombre substantiel de sénateurs affirment qu'il existe des raisons politiques fortes et impérieuses de rejeter un candidat (par opposition à en rejeter un en raison d'un caractère défectueux), la structure de la Constitution garantit une bataille de confirmation. En tant que telle, la Constitution contient des mécanismes conçus pour contenir les conflits au sein du processus républicain afin de protéger contre la dégénérescence des idéaux originaux de la république et ainsi assurer la stabilité de la république. La clause de nomination est un excellent exemple d'un tel mécanisme. Il structure le processus de confirmation de sorte que lorsque deux des branches gouvernementales nationales de la république sont en désaccord fondamental, il y aura une lutte pour persuader le peuple de la justesse de leurs positions respectives. Dans le cas d'une lutte sur l'interprétation constitutionnelle comme dans une nomination à la Cour suprême, comme cela a été plus fréquent au cours des dernières décennies, le public sera contraint de considérer les premiers principes de la république - en l'occurrence, le rôle du pouvoir judiciaire et de la méthode appropriée d'interprétation de son document constitutif. Les citoyens profiteront ainsi par procuration d'une certaine mesure de l'expérience de l'élaboration de la Constitution, contribuant ainsi à l'auto-régénération de la république.


Clause de nomination

Le président. nommera, et par et avec l'avis et le consentement du Sénat, nommera les ambassadeurs, les autres ministres et consuls publics, les juges de la Cour suprême et tous les autres officiers des États-Unis, dont les nominations ne sont pas autrement prévues dans les présentes, et qui sera établi par la loi.

Cette clause envisage trois actes séquentiels pour la nomination des principaux dirigeants : la nomination du président, l'avis et le consentement du Sénat et la nomination du fonctionnaire par le président.

Les exigences de cette partie de l'article II, section 2, clause 2, s'appliquent aux officiers principaux, contrairement aux officiers inférieurs, dont les nominations sont traitées dans la partie suivante (officiers inférieurs). Bien que le Sénat doive confirmer les principaux officiers, y compris les ambassadeurs et les juges de la Cour suprême, le Congrès peut toujours exiger que tout officier inférieur dont le poste est « établi par la loi » soit également confirmé par le Sénat.

Il existe un certain nombre de possibilités pour lesquelles les rédacteurs ont choisi le Sénat (plutôt que le Congrès dans son ensemble, ou personne) comme organe qui doit approuver les nominations des principaux dirigeants. Avant la Révolution, beaucoup dans les colonies avaient insisté sur un « conseil du gouverneur » pour surveiller et approuver les nominations du gouverneur royal, et certains Framers ont peut-être considéré le Sénat comme jouant un rôle analogue. En outre, les petits États avaient à dessein un pouvoir proportionnellement plus important au Sénat et pouvaient servir de contrôle à un président d'un grand État qui pourrait autrement nommer des personnes de son propre État.

Les questions importantes pour les principaux dirigeants et leur confirmation sont, premièrement, si le président a le pouvoir plénier de nomination ou si la Constitution limite ce pouvoir en exigeant du président qu'il sollicite un « avis » avant la nomination, deuxièmement, si le président doit nommer uniquement ceux qui remplir les conditions fixées par le Congrès et, troisièmement, si le Sénat a le pouvoir plénier de rejeter des candidats ou si ce pouvoir est circonscrit par une certaine norme.

Les débats entre les rédacteurs et la pratique ultérieure confirment que le président a le pouvoir plénier de nommer. Il n'est pas obligé de prendre avis du Sénat sur l'identité de ceux qu'il désignera. Pour sa part, le Sénat possède l'autorité plénière de rejeter ou de confirmer le candidat, bien que sa position structurelle plus faible signifie qu'il est susceptible de confirmer la plupart des candidats, en l'absence de raisons impérieuses de les rejeter.

La grammaire même de la clause est révélatrice : l'acte de nomination est séparé de l'acte de nomination par une virgule et une conjonction. Seul ce dernier acte est qualifié par l'expression « avis et consentement ». De plus, il n'est pas du tout anormal d'utiliser le mot avis concernant l'action du Sénat pour confirmer une nomination. Le consentement du Sénat est consultatif car la confirmation n'engage pas le président à nommer le candidat confirmé. Au lieu de cela, après avoir reçu l'avis et le consentement du Sénat, le président peut délibérer à nouveau avant de nommer le candidat. Après la nomination formelle du président, la personne nommée peut, comme c'était souvent le cas au début de la république, refuser la nomination, auquel cas la nomination est considérée comme n'ayant jamais été faite.

La principale préoccupation des rédacteurs concernant la clause de nomination, comme dans de nombreuses autres dispositions sur la séparation des pouvoirs de la Constitution, était d'assurer la responsabilité tout en évitant la tyrannie. Ainsi, suivant la suggestion de Nathaniel Gorham du Massachusetts et l'exemple de la constitution du Massachusetts rédigée par John Adams, les Framers ont donné le pouvoir de nomination au président afin que l'initiative de choix soit la responsabilité du président, mais ont fourni le contrôle des conseils et consentir à prévenir la possibilité d'abus de ce pouvoir. Le gouverneur Morris a décrit les avantages de ce processus en plusieurs étapes : « Comme le président devait nommer, il y aurait une responsabilité, et comme le Sénat devait approuver, il y aurait la sécurité. »

Le fédéraliste reconnaît également que le pouvoir de nomination est une prérogative exclusivement présidentielle. En fait, dans Le fédéraliste N° 76, Alexander Hamilton a répondu aux critiques qui auraient préféré que tout le pouvoir de nomination soit confié au président en affirmant que l'attribution du pouvoir de nomination au seul président assure une responsabilité suffisante :

Le juge en chef John Marshall dans Marbury contre Madison (1803), le juge Joseph Story dans son Commentaires sur la Constitution des États-Unis (1833), et la Cour suprême moderne en Edmond c. États-Unis (1997) confirment tous cette compréhension.

Le Congrès établit les bureaux, et le président, au moins en ce qui concerne les principaux officiers, nomme les titulaires des bureaux. En vertu de la clause nécessaire et appropriée (article I, section 8, clause 18), le Congrès a souvent établi des qualifications pour ceux qui peuvent servir dans les bureaux qu'il a créés, limitant ainsi l'éventail de ceux que le président peut nommer. Andrew Jackson a protesté que de tels actes constituaient une violation inconstitutionnelle de son pouvoir de nomination, mais le Congrès a poursuivi cette pratique jusqu'à ce jour. La Cour suprême a jugé que le Congrès ne peut pas se donner le pouvoir de faire des nominations, Buckley c. Valeo (1976), mais on ne sait pas jusqu'où le Congrès peut aller pour fixer les qualifications des principaux officiers sans contrevenir à l'intérêt des Framers d'assurer la responsabilité du président pour le choix initial. Le président James Monroe a déclaré que le Congrès n'avait pas le droit d'empiéter sur le pouvoir de nomination du président. Dans Myers c. États-Unis (1926), le juge en chef William Howard Taft a déclaré que les qualifications fixées par le Congrès ne peuvent pas « aussi limiter la sélection et empiéter sur le choix de l'exécutif qu'il s'agit en fait d'une désignation législative ». Dans Public Citizen c. Ministère de la Justice des États-Unis (1989), le juge Anthony Kennedy, concordant, a estimé que le pouvoir de nomination du président était exclusif, et que seule la clause d'incompatibilité (article I, section 6, clause 2) limite la portée de son choix.

Il existe un certain nombre de possibilités. Peut-être que le Congrès peut fixer les normes limitées qu'il veut. Ou, il se peut qu'il ne fixe pas de normes trop limitées (comme limiter la nomination à l'une des trois approuvées par la Chambre). Peut-être que le pouvoir législatif n'imposera aucune norme, car cela permettrait à la Chambre de s'immiscer dans le processus de confirmation du Sénat. Et, même si le Sénat confirme celui qui ne respecte pas les normes, il se pourrait que ce soit une question politique non révisable par les tribunaux. La Cour n'a cependant pas encore fait de déclaration définitive sur la question.

Une autre question connexe est de savoir si une nouvelle nomination est nécessaire si le Congrès étend les fonctions d'un bureau après une nomination. Dans Weiss c. États-Unis (1994), la Cour suprême a statué que les officiers militaires qui ont servi comme juges dans les cours martiales n'avaient pas besoin d'un acte distinct de nomination et d'approbation du Sénat. La Cour a déclaré que servir comme juge militaire n'était pas « si différent » des fonctions d'un officier militaire qu'une nomination distincte était nécessaire. En fait, la Cour est allée jusqu'à dire qu'être juge militaire était « allemand » à être officier militaire. La Cour n'a pas non plus pu conclure que le Congrès avait autorisé une nouvelle nomination.

Étroitement lié à l'intérêt des Framers à assurer la responsabilité était leur intérêt à éviter une nomination qui serait le résultat d'accords secrets. En défendant la structure de la clause de nomination présidentielle et de confirmation publique, Hamilton en Le fédéraliste Le n° 77 l'a comparé au processus de nomination par un conseil multimembre dans son propre état de New York. Un tel conseil agissant en secret serait « un conclave dans lequel la cabale et l'intrigue prendraient toute leur ampleur. . . . [L]e désir de gratification mutuelle engendrera un scandaleux troc de votes et marchandage de places. Les délégués à la Convention constitutionnelle ont exprimé des préoccupations similaires. Si le Sénat avait un rôle consultatif formel de pré-nomination, les dirigeants du Sénat et le président pourraient bien être tentés de conclure un accord qui servirait leurs intérêts paroissiaux et serait ensuite isolé de tout examen sauf pro forma. D'autres commentaires contemporains sur la clause de nomination rejettent tout rôle constitutionnel spécial de pré-nomination pour le Sénat. James Iredell, l'un des principaux partisans de la ratification en Caroline du Nord et par la suite un juge de la Cour suprême, a observé lors de la convention de ratification de son État : « En ce qui concerne les bureaux, le Sénat n'a d'autre influence que de restreindre les nominations inappropriées. Le Président propose tel homme pour telle fonction. Le Sénat doit y réfléchir. S'ils le jugent inapproprié, le président doit en nommer un autre, dont la nomination dépend à nouveau du Sénat. »

La pratique du premier président et du Sénat a soutenu la construction de la clause de nomination qui réserve l'acte de nomination exclusivement au président. En demandant la confirmation de son premier candidat, le président Washington a envoyé au Sénat ce message : « Je nomme William Short, Esquire, et vous demande votre avis sur l'opportunité de le nommer. Le Sénat a ensuite notifié au président la confirmation de Short, qui montrait qu'ils considéraient eux aussi le « conseil » comme une fonction post-nomination plutôt qu'une fonction de pré-nomination : « résolu, que le président des États-Unis soit informé, que le Sénat consentir à sa nomination de William Short Esquire. . . . " Le Sénat a continué à utiliser cette formulation jusqu'à nos jours. Washington a écrit dans son journal que Thomas Jefferson et John Jay étaient d'accord avec lui pour dire que les pouvoirs du Sénat « ne vont pas plus loin qu'une approbation ou une désapprobation de la personne nommée par le président, tout le reste étant exécutif et conféré au président par la Constitution. " La construction par Washington de la clause de nomination a été adoptée par ses successeurs. Certains présidents ont consulté des sénateurs clés et quelques-uns les dirigeants du Sénat, mais ils l'ont fait par courtoisie ou par prudence politique et jamais avec la compréhension qu'ils étaient constitutionnellement obligés de le faire. Une loi fixant des qualifications n'empiéterait pas seulement sur le pouvoir du président, elle saperait également l'autorité du Sénat en tant que seule autorité pour décider si un officier principal doit être confirmé.

L'autre controverse principale découlant de la clause de nomination concerne le pouvoir du Sénat de rejeter des candidats. Le Sénat a une autorité indépendante en ce sens qu'il peut constitutionnellement refuser de confirmer un candidat pour quelque raison que ce soit. Bien que l'idéologie et le « point de vue » jurisprudentiel ne fassent pas partie des types de préoccupations énumérés par les rédacteurs comme justifiant l'exigence de conseils et de consentement, rien dans le texte de l'article ne semble limiter le type de considérations que le Sénat peut prendre en compte. Il est donc raisonnable de déduire que les Framers ont situé le processus de conseil et de consentement au Sénat comme un frein pour empêcher le président de nommer des personnes qui ont des principes malsains ainsi que des caractères entachés. Comme le président dispose d'une entière discrétion dans l'utilisation de son droit de veto, le Sénat a la discrétion totale et finale d'accepter ou d'approuver une nomination.

Étant donné que le Sénat ne devait pas exercer lui-même de choix, il est apparu à Alexander Hamilton dans Le fédéraliste N° 76 qu'un candidat ne devrait être rejeté que pour des « raisons spéciales et fortes ». Le pouvoir de nomination répétée du président permet de vérifier la capacité du Sénat à rejeter un candidat sur quelque chose de moins qu'une raison sérieuse articulable. En fait, Hamilton a fait valoir que si le Sénat ne parvenait pas à défendre cette cause et rejetait le candidat pour un motif prétextuel, le président serait généralement en mesure de trouver un deuxième candidat sans ces défauts putatifs qui partage généralement le point de vue du président. Il est rare, cependant, qu'un président propose à nouveau une personne à un poste une fois que le Sénat a refusé d'accepter la nomination.

Le président possède un avantage dans la nature unitaire du bureau exécutif par rapport à la nature diffuse et variée du Sénat, même lorsqu'il est contrôlé par le parti d'opposition. Le président est un individu unique, tandis que le Sénat est un organe composé de nombreuses personnes ayant un large éventail d'opinions, y compris des membres ayant des opinions comme celles du président. Lorsque le président dispose d'une base substantielle de soutien partisan au Sénat et donc d'un noyau de partisans probables, il dispose d'un levier de confirmation. Ainsi, l'image d'un gouvernement divisé en tant que gouvernement dans tous les sens également divisé lorsqu'il s'agit d'analyser la clause de nomination et le processus de confirmation est une image fondamentalement fausse, comme l'a reconnu George Mason lors de la convention de Philadelphie : « Nonobstant la forme de la proposition par laquelle la nomination semblait être divisée entre l'exécutif et le Sénat, la nomination était essentiellement dévolue au premier seul. » De plus, l'avantage du président dans le processus est une caractéristique considérée de la conception des Framers : ils ont su créer un processus par lequel les pouvoirs de l'exécutif et du Sénat seraient rendus plus égaux. Contrairement à l'approbation des traités, il ne faut pas une majorité qualifiée pour approuver un candidat à la présidence.

Parce que le président a l'initiative de choix dans les nominations à l'exécutif et à la magistrature, les opinions de ses candidats potentiels sont plus susceptibles de devenir un problème de campagne présidentielle que dans les campagnes sénatoriales. Puisqu'il possède la plus grande discrétion, le processus politique lui impose la plus grande responsabilité. Cependant, lorsqu'un nombre substantiel de sénateurs affirment qu'il existe des raisons politiques fortes et impérieuses de rejeter un candidat (par opposition à en rejeter un en raison d'un caractère défectueux), la structure de la Constitution garantit une bataille de confirmation. En tant que telle, la Constitution contient des mécanismes conçus pour contenir les conflits au sein du processus républicain afin de protéger contre la dégénérescence des idéaux originaux de la république et ainsi assurer la stabilité de la république. La clause de nomination est un excellent exemple d'un tel mécanisme. Il structure le processus de confirmation de sorte que lorsque deux des branches gouvernementales nationales de la république sont en désaccord fondamental, il y aura une lutte pour persuader le peuple de la justesse de leurs positions respectives. Dans le cas d'une lutte sur l'interprétation constitutionnelle comme dans une nomination à la Cour suprême, comme cela a été plus fréquent au cours des dernières décennies, le public sera contraint de considérer les premiers principes de la république - en l'occurrence, le rôle du pouvoir judiciaire et de la méthode appropriée d'interprétation de son document constitutif. Les citoyens profiteront ainsi par procuration d'une certaine mesure de l'expérience de l'élaboration de la Constitution, contribuant ainsi à l'auto-régénération de la république.


Clause de nomination

Le président. nommera, et par et avec l'avis et le consentement du Sénat, nommera les ambassadeurs, les autres ministres et consuls publics, les juges de la Cour suprême et tous les autres officiers des États-Unis, dont les nominations ne sont pas autrement prévues dans les présentes, et qui sera établi par la loi.

Cette clause envisage trois actes séquentiels pour la nomination des principaux dirigeants : la nomination du président, l'avis et le consentement du Sénat et la nomination du fonctionnaire par le président.

Les exigences de cette partie de l'article II, section 2, clause 2, s'appliquent aux officiers principaux, contrairement aux officiers inférieurs, dont les nominations sont traitées dans la partie suivante (officiers inférieurs). Bien que le Sénat doive confirmer les principaux officiers, y compris les ambassadeurs et les juges de la Cour suprême, le Congrès peut toujours exiger que tout officier inférieur dont le poste est « établi par la loi » soit également confirmé par le Sénat.

Il existe un certain nombre de possibilités pour lesquelles les rédacteurs ont choisi le Sénat (plutôt que le Congrès dans son ensemble, ou personne) comme organe qui doit approuver les nominations des principaux dirigeants. Avant la Révolution, beaucoup dans les colonies avaient insisté sur un « conseil du gouverneur » pour surveiller et approuver les nominations du gouverneur royal, et certains Framers ont peut-être considéré le Sénat comme jouant un rôle analogue. En outre, les petits États avaient à dessein un pouvoir proportionnellement plus important au Sénat et pouvaient servir de contrôle à un président d'un grand État qui pourrait autrement nommer des personnes de son propre État.

Les questions importantes pour les principaux dirigeants et leur confirmation sont, premièrement, si le président a le pouvoir plénier de nomination ou si la Constitution limite ce pouvoir en exigeant du président qu'il sollicite un « avis » avant la nomination, deuxièmement, si le président doit nommer uniquement ceux qui remplir les conditions fixées par le Congrès et, troisièmement, si le Sénat a le pouvoir plénier de rejeter des candidats ou si ce pouvoir est circonscrit par une certaine norme.

Les débats entre les rédacteurs et la pratique ultérieure confirment que le président a le pouvoir plénier de nommer. Il n'est pas obligé de prendre avis du Sénat sur l'identité de ceux qu'il désignera. Pour sa part, le Sénat possède l'autorité plénière de rejeter ou de confirmer le candidat, bien que sa position structurelle plus faible signifie qu'il est susceptible de confirmer la plupart des candidats, en l'absence de raisons impérieuses de les rejeter.

La grammaire même de la clause est révélatrice : l'acte de nomination est séparé de l'acte de nomination par une virgule et une conjonction. Seul ce dernier acte est qualifié par l'expression « avis et consentement ». De plus, il n'est pas du tout anormal d'utiliser le mot avis concernant l'action du Sénat pour confirmer une nomination. Le consentement du Sénat est consultatif car la confirmation n'engage pas le président à nommer le candidat confirmé. Au lieu de cela, après avoir reçu l'avis et le consentement du Sénat, le président peut délibérer à nouveau avant de nommer le candidat. Après la nomination formelle du président, la personne nommée peut, comme c'était souvent le cas au début de la république, refuser la nomination, auquel cas la nomination est considérée comme n'ayant jamais été faite.

La principale préoccupation des rédacteurs concernant la clause de nomination, comme dans de nombreuses autres dispositions sur la séparation des pouvoirs de la Constitution, était d'assurer la responsabilité tout en évitant la tyrannie. Ainsi, suivant la suggestion de Nathaniel Gorham du Massachusetts et l'exemple de la constitution du Massachusetts rédigée par John Adams, les Framers ont donné le pouvoir de nomination au président afin que l'initiative de choix soit la responsabilité du président, mais ont fourni le contrôle des conseils et consentir à prévenir la possibilité d'abus de ce pouvoir. Le gouverneur Morris a décrit les avantages de ce processus en plusieurs étapes : « Comme le président devait nommer, il y aurait une responsabilité, et comme le Sénat devait approuver, il y aurait la sécurité. »

Le fédéraliste reconnaît également que le pouvoir de nomination est une prérogative exclusivement présidentielle. En fait, dans Le fédéraliste N° 76, Alexander Hamilton a répondu aux critiques qui auraient préféré que tout le pouvoir de nomination soit confié au président en affirmant que l'attribution du pouvoir de nomination au seul président assure une responsabilité suffisante :

Le juge en chef John Marshall dans Marbury contre Madison (1803), le juge Joseph Story dans son Commentaires sur la Constitution des États-Unis (1833), et la Cour suprême moderne en Edmond c. États-Unis (1997) confirment tous cette compréhension.

Le Congrès établit les bureaux, et le président, au moins en ce qui concerne les principaux officiers, nomme les titulaires des bureaux. En vertu de la clause nécessaire et appropriée (article I, section 8, clause 18), le Congrès a souvent établi des qualifications pour ceux qui peuvent servir dans les bureaux qu'il a créés, limitant ainsi l'éventail de ceux que le président peut nommer. Andrew Jackson a protesté que de tels actes constituaient une violation inconstitutionnelle de son pouvoir de nomination, mais le Congrès a poursuivi cette pratique jusqu'à ce jour. La Cour suprême a jugé que le Congrès ne peut pas se donner le pouvoir de faire des nominations, Buckley c. Valeo (1976), mais on ne sait pas jusqu'où le Congrès peut aller pour fixer les qualifications des principaux officiers sans contrevenir à l'intérêt des Framers d'assurer la responsabilité du président pour le choix initial. Le président James Monroe a déclaré que le Congrès n'avait pas le droit d'empiéter sur le pouvoir de nomination du président. Dans Myers c. États-Unis (1926), le juge en chef William Howard Taft a déclaré que les qualifications fixées par le Congrès ne peuvent pas « aussi limiter la sélection et empiéter sur le choix de l'exécutif qu'il s'agit en fait d'une désignation législative ». Dans Public Citizen c. Ministère de la Justice des États-Unis (1989), le juge Anthony Kennedy, concordant, a estimé que le pouvoir de nomination du président était exclusif, et que seule la clause d'incompatibilité (article I, section 6, clause 2) limite la portée de son choix.

Il existe un certain nombre de possibilités. Peut-être que le Congrès peut fixer les normes limitées qu'il veut. Ou, il se peut qu'il ne fixe pas de normes trop limitées (comme limiter la nomination à l'une des trois approuvées par la Chambre). Peut-être que le pouvoir législatif n'imposera aucune norme, car cela permettrait à la Chambre de s'immiscer dans le processus de confirmation du Sénat. Et, même si le Sénat confirme celui qui ne respecte pas les normes, il se pourrait que ce soit une question politique non révisable par les tribunaux. La Cour n'a cependant pas encore fait de déclaration définitive sur la question.

Une autre question connexe est de savoir si une nouvelle nomination est nécessaire si le Congrès étend les fonctions d'un bureau après une nomination. Dans Weiss c. États-Unis (1994), la Cour suprême a statué que les officiers militaires qui ont servi comme juges dans les cours martiales n'avaient pas besoin d'un acte distinct de nomination et d'approbation du Sénat. La Cour a déclaré que servir comme juge militaire n'était pas « si différent » des fonctions d'un officier militaire qu'une nomination distincte était nécessaire. En fait, la Cour est allée jusqu'à dire qu'être juge militaire était « allemand » à être officier militaire. La Cour n'a pas non plus pu conclure que le Congrès avait autorisé une nouvelle nomination.

Étroitement lié à l'intérêt des Framers à assurer la responsabilité était leur intérêt à éviter une nomination qui serait le résultat d'accords secrets. En défendant la structure de la clause de nomination présidentielle et de confirmation publique, Hamilton en Le fédéraliste Le n° 77 l'a comparé au processus de nomination par un conseil multimembre dans son propre état de New York. Un tel conseil agissant en secret serait « un conclave dans lequel la cabale et l'intrigue prendraient toute leur ampleur. . . . [L]e désir de gratification mutuelle engendrera un scandaleux troc de votes et marchandage de places. Les délégués à la Convention constitutionnelle ont exprimé des préoccupations similaires. Si le Sénat avait un rôle consultatif formel de pré-nomination, les dirigeants du Sénat et le président pourraient bien être tentés de conclure un accord qui servirait leurs intérêts paroissiaux et serait ensuite isolé de tout examen sauf pro forma.D'autres commentaires contemporains sur la clause de nomination rejettent tout rôle constitutionnel spécial de pré-nomination pour le Sénat. James Iredell, l'un des principaux partisans de la ratification en Caroline du Nord et par la suite un juge de la Cour suprême, a observé lors de la convention de ratification de son État : « En ce qui concerne les bureaux, le Sénat n'a d'autre influence que de restreindre les nominations inappropriées. Le Président propose tel homme pour telle fonction. Le Sénat doit y réfléchir. S'ils le jugent inapproprié, le président doit en nommer un autre, dont la nomination dépend à nouveau du Sénat. »

La pratique du premier président et du Sénat a soutenu la construction de la clause de nomination qui réserve l'acte de nomination exclusivement au président. En demandant la confirmation de son premier candidat, le président Washington a envoyé au Sénat ce message : « Je nomme William Short, Esquire, et vous demande votre avis sur l'opportunité de le nommer. Le Sénat a ensuite notifié au président la confirmation de Short, qui montrait qu'ils considéraient eux aussi le « conseil » comme une fonction post-nomination plutôt qu'une fonction de pré-nomination : « résolu, que le président des États-Unis soit informé, que le Sénat consentir à sa nomination de William Short Esquire. . . . " Le Sénat a continué à utiliser cette formulation jusqu'à nos jours. Washington a écrit dans son journal que Thomas Jefferson et John Jay étaient d'accord avec lui pour dire que les pouvoirs du Sénat « ne vont pas plus loin qu'une approbation ou une désapprobation de la personne nommée par le président, tout le reste étant exécutif et conféré au président par la Constitution. " La construction par Washington de la clause de nomination a été adoptée par ses successeurs. Certains présidents ont consulté des sénateurs clés et quelques-uns les dirigeants du Sénat, mais ils l'ont fait par courtoisie ou par prudence politique et jamais avec la compréhension qu'ils étaient constitutionnellement obligés de le faire. Une loi fixant des qualifications n'empiéterait pas seulement sur le pouvoir du président, elle saperait également l'autorité du Sénat en tant que seule autorité pour décider si un officier principal doit être confirmé.

L'autre controverse principale découlant de la clause de nomination concerne le pouvoir du Sénat de rejeter des candidats. Le Sénat a une autorité indépendante en ce sens qu'il peut constitutionnellement refuser de confirmer un candidat pour quelque raison que ce soit. Bien que l'idéologie et le « point de vue » jurisprudentiel ne fassent pas partie des types de préoccupations énumérés par les rédacteurs comme justifiant l'exigence de conseils et de consentement, rien dans le texte de l'article ne semble limiter le type de considérations que le Sénat peut prendre en compte. Il est donc raisonnable de déduire que les Framers ont situé le processus de conseil et de consentement au Sénat comme un frein pour empêcher le président de nommer des personnes qui ont des principes malsains ainsi que des caractères entachés. Comme le président dispose d'une entière discrétion dans l'utilisation de son droit de veto, le Sénat a la discrétion totale et finale d'accepter ou d'approuver une nomination.

Étant donné que le Sénat ne devait pas exercer lui-même de choix, il est apparu à Alexander Hamilton dans Le fédéraliste N° 76 qu'un candidat ne devrait être rejeté que pour des « raisons spéciales et fortes ». Le pouvoir de nomination répétée du président permet de vérifier la capacité du Sénat à rejeter un candidat sur quelque chose de moins qu'une raison sérieuse articulable. En fait, Hamilton a fait valoir que si le Sénat ne parvenait pas à défendre cette cause et rejetait le candidat pour un motif prétextuel, le président serait généralement en mesure de trouver un deuxième candidat sans ces défauts putatifs qui partage généralement le point de vue du président. Il est rare, cependant, qu'un président propose à nouveau une personne à un poste une fois que le Sénat a refusé d'accepter la nomination.

Le président possède un avantage dans la nature unitaire du bureau exécutif par rapport à la nature diffuse et variée du Sénat, même lorsqu'il est contrôlé par le parti d'opposition. Le président est un individu unique, tandis que le Sénat est un organe composé de nombreuses personnes ayant un large éventail d'opinions, y compris des membres ayant des opinions comme celles du président. Lorsque le président dispose d'une base substantielle de soutien partisan au Sénat et donc d'un noyau de partisans probables, il dispose d'un levier de confirmation. Ainsi, l'image d'un gouvernement divisé en tant que gouvernement dans tous les sens également divisé lorsqu'il s'agit d'analyser la clause de nomination et le processus de confirmation est une image fondamentalement fausse, comme l'a reconnu George Mason lors de la convention de Philadelphie : « Nonobstant la forme de la proposition par laquelle la nomination semblait être divisée entre l'exécutif et le Sénat, la nomination était essentiellement dévolue au premier seul. » De plus, l'avantage du président dans le processus est une caractéristique considérée de la conception des Framers : ils ont su créer un processus par lequel les pouvoirs de l'exécutif et du Sénat seraient rendus plus égaux. Contrairement à l'approbation des traités, il ne faut pas une majorité qualifiée pour approuver un candidat à la présidence.

Parce que le président a l'initiative de choix dans les nominations à l'exécutif et à la magistrature, les opinions de ses candidats potentiels sont plus susceptibles de devenir un problème de campagne présidentielle que dans les campagnes sénatoriales. Puisqu'il possède la plus grande discrétion, le processus politique lui impose la plus grande responsabilité. Cependant, lorsqu'un nombre substantiel de sénateurs affirment qu'il existe des raisons politiques fortes et impérieuses de rejeter un candidat (par opposition à en rejeter un en raison d'un caractère défectueux), la structure de la Constitution garantit une bataille de confirmation. En tant que telle, la Constitution contient des mécanismes conçus pour contenir les conflits au sein du processus républicain afin de protéger contre la dégénérescence des idéaux originaux de la république et ainsi assurer la stabilité de la république. La clause de nomination est un excellent exemple d'un tel mécanisme. Il structure le processus de confirmation de sorte que lorsque deux des branches gouvernementales nationales de la république sont en désaccord fondamental, il y aura une lutte pour persuader le peuple de la justesse de leurs positions respectives. Dans le cas d'une lutte sur l'interprétation constitutionnelle comme dans une nomination à la Cour suprême, comme cela a été plus fréquent au cours des dernières décennies, le public sera contraint de considérer les premiers principes de la république - en l'occurrence, le rôle du pouvoir judiciaire et de la méthode appropriée d'interprétation de son document constitutif. Les citoyens profiteront ainsi par procuration d'une certaine mesure de l'expérience de l'élaboration de la Constitution, contribuant ainsi à l'auto-régénération de la république.


Clause de nomination

Le président. nommera, et par et avec l'avis et le consentement du Sénat, nommera les ambassadeurs, les autres ministres et consuls publics, les juges de la Cour suprême et tous les autres officiers des États-Unis, dont les nominations ne sont pas autrement prévues dans les présentes, et qui sera établi par la loi.

Cette clause envisage trois actes séquentiels pour la nomination des principaux dirigeants : la nomination du président, l'avis et le consentement du Sénat et la nomination du fonctionnaire par le président.

Les exigences de cette partie de l'article II, section 2, clause 2, s'appliquent aux officiers principaux, contrairement aux officiers inférieurs, dont les nominations sont traitées dans la partie suivante (officiers inférieurs). Bien que le Sénat doive confirmer les principaux officiers, y compris les ambassadeurs et les juges de la Cour suprême, le Congrès peut toujours exiger que tout officier inférieur dont le poste est « établi par la loi » soit également confirmé par le Sénat.

Il existe un certain nombre de possibilités pour lesquelles les rédacteurs ont choisi le Sénat (plutôt que le Congrès dans son ensemble, ou personne) comme organe qui doit approuver les nominations des principaux dirigeants. Avant la Révolution, beaucoup dans les colonies avaient insisté sur un « conseil du gouverneur » pour surveiller et approuver les nominations du gouverneur royal, et certains Framers ont peut-être considéré le Sénat comme jouant un rôle analogue. En outre, les petits États avaient à dessein un pouvoir proportionnellement plus important au Sénat et pouvaient servir de contrôle à un président d'un grand État qui pourrait autrement nommer des personnes de son propre État.

Les questions importantes pour les principaux dirigeants et leur confirmation sont, premièrement, si le président a le pouvoir plénier de nomination ou si la Constitution limite ce pouvoir en exigeant du président qu'il sollicite un « avis » avant la nomination, deuxièmement, si le président doit nommer uniquement ceux qui remplir les conditions fixées par le Congrès et, troisièmement, si le Sénat a le pouvoir plénier de rejeter des candidats ou si ce pouvoir est circonscrit par une certaine norme.

Les débats entre les rédacteurs et la pratique ultérieure confirment que le président a le pouvoir plénier de nommer. Il n'est pas obligé de prendre avis du Sénat sur l'identité de ceux qu'il désignera. Pour sa part, le Sénat possède l'autorité plénière de rejeter ou de confirmer le candidat, bien que sa position structurelle plus faible signifie qu'il est susceptible de confirmer la plupart des candidats, en l'absence de raisons impérieuses de les rejeter.

La grammaire même de la clause est révélatrice : l'acte de nomination est séparé de l'acte de nomination par une virgule et une conjonction. Seul ce dernier acte est qualifié par l'expression « avis et consentement ». De plus, il n'est pas du tout anormal d'utiliser le mot avis concernant l'action du Sénat pour confirmer une nomination. Le consentement du Sénat est consultatif car la confirmation n'engage pas le président à nommer le candidat confirmé. Au lieu de cela, après avoir reçu l'avis et le consentement du Sénat, le président peut délibérer à nouveau avant de nommer le candidat. Après la nomination formelle du président, la personne nommée peut, comme c'était souvent le cas au début de la république, refuser la nomination, auquel cas la nomination est considérée comme n'ayant jamais été faite.

La principale préoccupation des rédacteurs concernant la clause de nomination, comme dans de nombreuses autres dispositions sur la séparation des pouvoirs de la Constitution, était d'assurer la responsabilité tout en évitant la tyrannie. Ainsi, suivant la suggestion de Nathaniel Gorham du Massachusetts et l'exemple de la constitution du Massachusetts rédigée par John Adams, les Framers ont donné le pouvoir de nomination au président afin que l'initiative de choix soit la responsabilité du président, mais ont fourni le contrôle des conseils et consentir à prévenir la possibilité d'abus de ce pouvoir. Le gouverneur Morris a décrit les avantages de ce processus en plusieurs étapes : « Comme le président devait nommer, il y aurait une responsabilité, et comme le Sénat devait approuver, il y aurait la sécurité. »

Le fédéraliste reconnaît également que le pouvoir de nomination est une prérogative exclusivement présidentielle. En fait, dans Le fédéraliste N° 76, Alexander Hamilton a répondu aux critiques qui auraient préféré que tout le pouvoir de nomination soit confié au président en affirmant que l'attribution du pouvoir de nomination au seul président assure une responsabilité suffisante :

Le juge en chef John Marshall dans Marbury contre Madison (1803), le juge Joseph Story dans son Commentaires sur la Constitution des États-Unis (1833), et la Cour suprême moderne en Edmond c. États-Unis (1997) confirment tous cette compréhension.

Le Congrès établit les bureaux, et le président, au moins en ce qui concerne les principaux officiers, nomme les titulaires des bureaux. En vertu de la clause nécessaire et appropriée (article I, section 8, clause 18), le Congrès a souvent établi des qualifications pour ceux qui peuvent servir dans les bureaux qu'il a créés, limitant ainsi l'éventail de ceux que le président peut nommer. Andrew Jackson a protesté que de tels actes constituaient une violation inconstitutionnelle de son pouvoir de nomination, mais le Congrès a poursuivi cette pratique jusqu'à ce jour. La Cour suprême a jugé que le Congrès ne peut pas se donner le pouvoir de faire des nominations, Buckley c. Valeo (1976), mais on ne sait pas jusqu'où le Congrès peut aller pour fixer les qualifications des principaux officiers sans contrevenir à l'intérêt des Framers d'assurer la responsabilité du président pour le choix initial. Le président James Monroe a déclaré que le Congrès n'avait pas le droit d'empiéter sur le pouvoir de nomination du président. Dans Myers c. États-Unis (1926), le juge en chef William Howard Taft a déclaré que les qualifications fixées par le Congrès ne peuvent pas « aussi limiter la sélection et empiéter sur le choix de l'exécutif qu'il s'agit en fait d'une désignation législative ». Dans Public Citizen c. Ministère de la Justice des États-Unis (1989), le juge Anthony Kennedy, concordant, a estimé que le pouvoir de nomination du président était exclusif, et que seule la clause d'incompatibilité (article I, section 6, clause 2) limite la portée de son choix.

Il existe un certain nombre de possibilités. Peut-être que le Congrès peut fixer les normes limitées qu'il veut. Ou, il se peut qu'il ne fixe pas de normes trop limitées (comme limiter la nomination à l'une des trois approuvées par la Chambre). Peut-être que le pouvoir législatif n'imposera aucune norme, car cela permettrait à la Chambre de s'immiscer dans le processus de confirmation du Sénat. Et, même si le Sénat confirme celui qui ne respecte pas les normes, il se pourrait que ce soit une question politique non révisable par les tribunaux. La Cour n'a cependant pas encore fait de déclaration définitive sur la question.

Une autre question connexe est de savoir si une nouvelle nomination est nécessaire si le Congrès étend les fonctions d'un bureau après une nomination. Dans Weiss c. États-Unis (1994), la Cour suprême a statué que les officiers militaires qui ont servi comme juges dans les cours martiales n'avaient pas besoin d'un acte distinct de nomination et d'approbation du Sénat. La Cour a déclaré que servir comme juge militaire n'était pas « si différent » des fonctions d'un officier militaire qu'une nomination distincte était nécessaire. En fait, la Cour est allée jusqu'à dire qu'être juge militaire était « allemand » à être officier militaire. La Cour n'a pas non plus pu conclure que le Congrès avait autorisé une nouvelle nomination.

Étroitement lié à l'intérêt des Framers à assurer la responsabilité était leur intérêt à éviter une nomination qui serait le résultat d'accords secrets. En défendant la structure de la clause de nomination présidentielle et de confirmation publique, Hamilton en Le fédéraliste Le n° 77 l'a comparé au processus de nomination par un conseil multimembre dans son propre état de New York. Un tel conseil agissant en secret serait « un conclave dans lequel la cabale et l'intrigue prendraient toute leur ampleur. . . . [L]e désir de gratification mutuelle engendrera un scandaleux troc de votes et marchandage de places. Les délégués à la Convention constitutionnelle ont exprimé des préoccupations similaires. Si le Sénat avait un rôle consultatif formel de pré-nomination, les dirigeants du Sénat et le président pourraient bien être tentés de conclure un accord qui servirait leurs intérêts paroissiaux et serait ensuite isolé de tout examen sauf pro forma. D'autres commentaires contemporains sur la clause de nomination rejettent tout rôle constitutionnel spécial de pré-nomination pour le Sénat. James Iredell, l'un des principaux partisans de la ratification en Caroline du Nord et par la suite un juge de la Cour suprême, a observé lors de la convention de ratification de son État : « En ce qui concerne les bureaux, le Sénat n'a d'autre influence que de restreindre les nominations inappropriées. Le Président propose tel homme pour telle fonction. Le Sénat doit y réfléchir. S'ils le jugent inapproprié, le président doit en nommer un autre, dont la nomination dépend à nouveau du Sénat. »

La pratique du premier président et du Sénat a soutenu la construction de la clause de nomination qui réserve l'acte de nomination exclusivement au président. En demandant la confirmation de son premier candidat, le président Washington a envoyé au Sénat ce message : « Je nomme William Short, Esquire, et vous demande votre avis sur l'opportunité de le nommer. Le Sénat a ensuite notifié au président la confirmation de Short, qui montrait qu'ils considéraient eux aussi le « conseil » comme une fonction post-nomination plutôt qu'une fonction de pré-nomination : « résolu, que le président des États-Unis soit informé, que le Sénat consentir à sa nomination de William Short Esquire. . . . " Le Sénat a continué à utiliser cette formulation jusqu'à nos jours. Washington a écrit dans son journal que Thomas Jefferson et John Jay étaient d'accord avec lui pour dire que les pouvoirs du Sénat « ne vont pas plus loin qu'une approbation ou une désapprobation de la personne nommée par le président, tout le reste étant exécutif et conféré au président par la Constitution. " La construction par Washington de la clause de nomination a été adoptée par ses successeurs. Certains présidents ont consulté des sénateurs clés et quelques-uns les dirigeants du Sénat, mais ils l'ont fait par courtoisie ou par prudence politique et jamais avec la compréhension qu'ils étaient constitutionnellement obligés de le faire. Une loi fixant des qualifications n'empiéterait pas seulement sur le pouvoir du président, elle saperait également l'autorité du Sénat en tant que seule autorité pour décider si un officier principal doit être confirmé.

L'autre controverse principale découlant de la clause de nomination concerne le pouvoir du Sénat de rejeter des candidats. Le Sénat a une autorité indépendante en ce sens qu'il peut constitutionnellement refuser de confirmer un candidat pour quelque raison que ce soit. Bien que l'idéologie et le « point de vue » jurisprudentiel ne fassent pas partie des types de préoccupations énumérés par les rédacteurs comme justifiant l'exigence de conseils et de consentement, rien dans le texte de l'article ne semble limiter le type de considérations que le Sénat peut prendre en compte. Il est donc raisonnable de déduire que les Framers ont situé le processus de conseil et de consentement au Sénat comme un frein pour empêcher le président de nommer des personnes qui ont des principes malsains ainsi que des caractères entachés. Comme le président dispose d'une entière discrétion dans l'utilisation de son droit de veto, le Sénat a la discrétion totale et finale d'accepter ou d'approuver une nomination.

Étant donné que le Sénat ne devait pas exercer lui-même de choix, il est apparu à Alexander Hamilton dans Le fédéraliste N° 76 qu'un candidat ne devrait être rejeté que pour des « raisons spéciales et fortes ». Le pouvoir de nomination répétée du président permet de vérifier la capacité du Sénat à rejeter un candidat sur quelque chose de moins qu'une raison sérieuse articulable. En fait, Hamilton a fait valoir que si le Sénat ne parvenait pas à défendre cette cause et rejetait le candidat pour un motif prétextuel, le président serait généralement en mesure de trouver un deuxième candidat sans ces défauts putatifs qui partage généralement le point de vue du président.Il est rare, cependant, qu'un président propose à nouveau une personne à un poste une fois que le Sénat a refusé d'accepter la nomination.

Le président possède un avantage dans la nature unitaire du bureau exécutif par rapport à la nature diffuse et variée du Sénat, même lorsqu'il est contrôlé par le parti d'opposition. Le président est un individu unique, tandis que le Sénat est un organe composé de nombreuses personnes ayant un large éventail d'opinions, y compris des membres ayant des opinions comme celles du président. Lorsque le président dispose d'une base substantielle de soutien partisan au Sénat et donc d'un noyau de partisans probables, il dispose d'un levier de confirmation. Ainsi, l'image d'un gouvernement divisé en tant que gouvernement dans tous les sens également divisé lorsqu'il s'agit d'analyser la clause de nomination et le processus de confirmation est une image fondamentalement fausse, comme l'a reconnu George Mason lors de la convention de Philadelphie : « Nonobstant la forme de la proposition par laquelle la nomination semblait être divisée entre l'exécutif et le Sénat, la nomination était essentiellement dévolue au premier seul. » De plus, l'avantage du président dans le processus est une caractéristique considérée de la conception des Framers : ils ont su créer un processus par lequel les pouvoirs de l'exécutif et du Sénat seraient rendus plus égaux. Contrairement à l'approbation des traités, il ne faut pas une majorité qualifiée pour approuver un candidat à la présidence.

Parce que le président a l'initiative de choix dans les nominations à l'exécutif et à la magistrature, les opinions de ses candidats potentiels sont plus susceptibles de devenir un problème de campagne présidentielle que dans les campagnes sénatoriales. Puisqu'il possède la plus grande discrétion, le processus politique lui impose la plus grande responsabilité. Cependant, lorsqu'un nombre substantiel de sénateurs affirment qu'il existe des raisons politiques fortes et impérieuses de rejeter un candidat (par opposition à en rejeter un en raison d'un caractère défectueux), la structure de la Constitution garantit une bataille de confirmation. En tant que telle, la Constitution contient des mécanismes conçus pour contenir les conflits au sein du processus républicain afin de protéger contre la dégénérescence des idéaux originaux de la république et ainsi assurer la stabilité de la république. La clause de nomination est un excellent exemple d'un tel mécanisme. Il structure le processus de confirmation de sorte que lorsque deux des branches gouvernementales nationales de la république sont en désaccord fondamental, il y aura une lutte pour persuader le peuple de la justesse de leurs positions respectives. Dans le cas d'une lutte sur l'interprétation constitutionnelle comme dans une nomination à la Cour suprême, comme cela a été plus fréquent au cours des dernières décennies, le public sera contraint de considérer les premiers principes de la république - en l'occurrence, le rôle du pouvoir judiciaire et de la méthode appropriée d'interprétation de son document constitutif. Les citoyens profiteront ainsi par procuration d'une certaine mesure de l'expérience de l'élaboration de la Constitution, contribuant ainsi à l'auto-régénération de la république.


Clause de nomination

Le président. nommera, et par et avec l'avis et le consentement du Sénat, nommera les ambassadeurs, les autres ministres et consuls publics, les juges de la Cour suprême et tous les autres officiers des États-Unis, dont les nominations ne sont pas autrement prévues dans les présentes, et qui sera établi par la loi.

Cette clause envisage trois actes séquentiels pour la nomination des principaux dirigeants : la nomination du président, l'avis et le consentement du Sénat et la nomination du fonctionnaire par le président.

Les exigences de cette partie de l'article II, section 2, clause 2, s'appliquent aux officiers principaux, contrairement aux officiers inférieurs, dont les nominations sont traitées dans la partie suivante (officiers inférieurs). Bien que le Sénat doive confirmer les principaux officiers, y compris les ambassadeurs et les juges de la Cour suprême, le Congrès peut toujours exiger que tout officier inférieur dont le poste est « établi par la loi » soit également confirmé par le Sénat.

Il existe un certain nombre de possibilités pour lesquelles les rédacteurs ont choisi le Sénat (plutôt que le Congrès dans son ensemble, ou personne) comme organe qui doit approuver les nominations des principaux dirigeants. Avant la Révolution, beaucoup dans les colonies avaient insisté sur un « conseil du gouverneur » pour surveiller et approuver les nominations du gouverneur royal, et certains Framers ont peut-être considéré le Sénat comme jouant un rôle analogue. En outre, les petits États avaient à dessein un pouvoir proportionnellement plus important au Sénat et pouvaient servir de contrôle à un président d'un grand État qui pourrait autrement nommer des personnes de son propre État.

Les questions importantes pour les principaux dirigeants et leur confirmation sont, premièrement, si le président a le pouvoir plénier de nomination ou si la Constitution limite ce pouvoir en exigeant du président qu'il sollicite un « avis » avant la nomination, deuxièmement, si le président doit nommer uniquement ceux qui remplir les conditions fixées par le Congrès et, troisièmement, si le Sénat a le pouvoir plénier de rejeter des candidats ou si ce pouvoir est circonscrit par une certaine norme.

Les débats entre les rédacteurs et la pratique ultérieure confirment que le président a le pouvoir plénier de nommer. Il n'est pas obligé de prendre avis du Sénat sur l'identité de ceux qu'il désignera. Pour sa part, le Sénat possède l'autorité plénière de rejeter ou de confirmer le candidat, bien que sa position structurelle plus faible signifie qu'il est susceptible de confirmer la plupart des candidats, en l'absence de raisons impérieuses de les rejeter.

La grammaire même de la clause est révélatrice : l'acte de nomination est séparé de l'acte de nomination par une virgule et une conjonction. Seul ce dernier acte est qualifié par l'expression « avis et consentement ». De plus, il n'est pas du tout anormal d'utiliser le mot avis concernant l'action du Sénat pour confirmer une nomination. Le consentement du Sénat est consultatif car la confirmation n'engage pas le président à nommer le candidat confirmé. Au lieu de cela, après avoir reçu l'avis et le consentement du Sénat, le président peut délibérer à nouveau avant de nommer le candidat. Après la nomination formelle du président, la personne nommée peut, comme c'était souvent le cas au début de la république, refuser la nomination, auquel cas la nomination est considérée comme n'ayant jamais été faite.

La principale préoccupation des rédacteurs concernant la clause de nomination, comme dans de nombreuses autres dispositions sur la séparation des pouvoirs de la Constitution, était d'assurer la responsabilité tout en évitant la tyrannie. Ainsi, suivant la suggestion de Nathaniel Gorham du Massachusetts et l'exemple de la constitution du Massachusetts rédigée par John Adams, les Framers ont donné le pouvoir de nomination au président afin que l'initiative de choix soit la responsabilité du président, mais ont fourni le contrôle des conseils et consentir à prévenir la possibilité d'abus de ce pouvoir. Le gouverneur Morris a décrit les avantages de ce processus en plusieurs étapes : « Comme le président devait nommer, il y aurait une responsabilité, et comme le Sénat devait approuver, il y aurait la sécurité. »

Le fédéraliste reconnaît également que le pouvoir de nomination est une prérogative exclusivement présidentielle. En fait, dans Le fédéraliste N° 76, Alexander Hamilton a répondu aux critiques qui auraient préféré que tout le pouvoir de nomination soit confié au président en affirmant que l'attribution du pouvoir de nomination au seul président assure une responsabilité suffisante :

Le juge en chef John Marshall dans Marbury contre Madison (1803), le juge Joseph Story dans son Commentaires sur la Constitution des États-Unis (1833), et la Cour suprême moderne en Edmond c. États-Unis (1997) confirment tous cette compréhension.

Le Congrès établit les bureaux, et le président, au moins en ce qui concerne les principaux officiers, nomme les titulaires des bureaux. En vertu de la clause nécessaire et appropriée (article I, section 8, clause 18), le Congrès a souvent établi des qualifications pour ceux qui peuvent servir dans les bureaux qu'il a créés, limitant ainsi l'éventail de ceux que le président peut nommer. Andrew Jackson a protesté que de tels actes constituaient une violation inconstitutionnelle de son pouvoir de nomination, mais le Congrès a poursuivi cette pratique jusqu'à ce jour. La Cour suprême a jugé que le Congrès ne peut pas se donner le pouvoir de faire des nominations, Buckley c. Valeo (1976), mais on ne sait pas jusqu'où le Congrès peut aller pour fixer les qualifications des principaux officiers sans contrevenir à l'intérêt des Framers d'assurer la responsabilité du président pour le choix initial. Le président James Monroe a déclaré que le Congrès n'avait pas le droit d'empiéter sur le pouvoir de nomination du président. Dans Myers c. États-Unis (1926), le juge en chef William Howard Taft a déclaré que les qualifications fixées par le Congrès ne peuvent pas « aussi limiter la sélection et empiéter sur le choix de l'exécutif qu'il s'agit en fait d'une désignation législative ». Dans Public Citizen c. Ministère de la Justice des États-Unis (1989), le juge Anthony Kennedy, concordant, a estimé que le pouvoir de nomination du président était exclusif, et que seule la clause d'incompatibilité (article I, section 6, clause 2) limite la portée de son choix.

Il existe un certain nombre de possibilités. Peut-être que le Congrès peut fixer les normes limitées qu'il veut. Ou, il se peut qu'il ne fixe pas de normes trop limitées (comme limiter la nomination à l'une des trois approuvées par la Chambre). Peut-être que le pouvoir législatif n'imposera aucune norme, car cela permettrait à la Chambre de s'immiscer dans le processus de confirmation du Sénat. Et, même si le Sénat confirme celui qui ne respecte pas les normes, il se pourrait que ce soit une question politique non révisable par les tribunaux. La Cour n'a cependant pas encore fait de déclaration définitive sur la question.

Une autre question connexe est de savoir si une nouvelle nomination est nécessaire si le Congrès étend les fonctions d'un bureau après une nomination. Dans Weiss c. États-Unis (1994), la Cour suprême a statué que les officiers militaires qui ont servi comme juges dans les cours martiales n'avaient pas besoin d'un acte distinct de nomination et d'approbation du Sénat. La Cour a déclaré que servir comme juge militaire n'était pas « si différent » des fonctions d'un officier militaire qu'une nomination distincte était nécessaire. En fait, la Cour est allée jusqu'à dire qu'être juge militaire était « allemand » à être officier militaire. La Cour n'a pas non plus pu conclure que le Congrès avait autorisé une nouvelle nomination.

Étroitement lié à l'intérêt des Framers à assurer la responsabilité était leur intérêt à éviter une nomination qui serait le résultat d'accords secrets. En défendant la structure de la clause de nomination présidentielle et de confirmation publique, Hamilton en Le fédéraliste Le n° 77 l'a comparé au processus de nomination par un conseil multimembre dans son propre état de New York. Un tel conseil agissant en secret serait « un conclave dans lequel la cabale et l'intrigue prendraient toute leur ampleur. . . . [L]e désir de gratification mutuelle engendrera un scandaleux troc de votes et marchandage de places. Les délégués à la Convention constitutionnelle ont exprimé des préoccupations similaires. Si le Sénat avait un rôle consultatif formel de pré-nomination, les dirigeants du Sénat et le président pourraient bien être tentés de conclure un accord qui servirait leurs intérêts paroissiaux et serait ensuite isolé de tout examen sauf pro forma. D'autres commentaires contemporains sur la clause de nomination rejettent tout rôle constitutionnel spécial de pré-nomination pour le Sénat. James Iredell, l'un des principaux partisans de la ratification en Caroline du Nord et par la suite un juge de la Cour suprême, a observé lors de la convention de ratification de son État : « En ce qui concerne les bureaux, le Sénat n'a d'autre influence que de restreindre les nominations inappropriées. Le Président propose tel homme pour telle fonction. Le Sénat doit y réfléchir. S'ils le jugent inapproprié, le président doit en nommer un autre, dont la nomination dépend à nouveau du Sénat. »

La pratique du premier président et du Sénat a soutenu la construction de la clause de nomination qui réserve l'acte de nomination exclusivement au président. En demandant la confirmation de son premier candidat, le président Washington a envoyé au Sénat ce message : « Je nomme William Short, Esquire, et vous demande votre avis sur l'opportunité de le nommer. Le Sénat a ensuite notifié au président la confirmation de Short, qui montrait qu'ils considéraient eux aussi le « conseil » comme une fonction post-nomination plutôt qu'une fonction de pré-nomination : « résolu, que le président des États-Unis soit informé, que le Sénat consentir à sa nomination de William Short Esquire. . . . " Le Sénat a continué à utiliser cette formulation jusqu'à nos jours. Washington a écrit dans son journal que Thomas Jefferson et John Jay étaient d'accord avec lui pour dire que les pouvoirs du Sénat « ne vont pas plus loin qu'une approbation ou une désapprobation de la personne nommée par le président, tout le reste étant exécutif et conféré au président par la Constitution. " La construction par Washington de la clause de nomination a été adoptée par ses successeurs. Certains présidents ont consulté des sénateurs clés et quelques-uns les dirigeants du Sénat, mais ils l'ont fait par courtoisie ou par prudence politique et jamais avec la compréhension qu'ils étaient constitutionnellement obligés de le faire. Une loi fixant des qualifications n'empiéterait pas seulement sur le pouvoir du président, elle saperait également l'autorité du Sénat en tant que seule autorité pour décider si un officier principal doit être confirmé.

L'autre controverse principale découlant de la clause de nomination concerne le pouvoir du Sénat de rejeter des candidats. Le Sénat a une autorité indépendante en ce sens qu'il peut constitutionnellement refuser de confirmer un candidat pour quelque raison que ce soit. Bien que l'idéologie et le « point de vue » jurisprudentiel ne fassent pas partie des types de préoccupations énumérés par les rédacteurs comme justifiant l'exigence de conseils et de consentement, rien dans le texte de l'article ne semble limiter le type de considérations que le Sénat peut prendre en compte. Il est donc raisonnable de déduire que les Framers ont situé le processus de conseil et de consentement au Sénat comme un frein pour empêcher le président de nommer des personnes qui ont des principes malsains ainsi que des caractères entachés. Comme le président dispose d'une entière discrétion dans l'utilisation de son droit de veto, le Sénat a la discrétion totale et finale d'accepter ou d'approuver une nomination.

Étant donné que le Sénat ne devait pas exercer lui-même de choix, il est apparu à Alexander Hamilton dans Le fédéraliste N° 76 qu'un candidat ne devrait être rejeté que pour des « raisons spéciales et fortes ». Le pouvoir de nomination répétée du président permet de vérifier la capacité du Sénat à rejeter un candidat sur quelque chose de moins qu'une raison sérieuse articulable. En fait, Hamilton a fait valoir que si le Sénat ne parvenait pas à défendre cette cause et rejetait le candidat pour un motif prétextuel, le président serait généralement en mesure de trouver un deuxième candidat sans ces défauts putatifs qui partage généralement le point de vue du président. Il est rare, cependant, qu'un président propose à nouveau une personne à un poste une fois que le Sénat a refusé d'accepter la nomination.

Le président possède un avantage dans la nature unitaire du bureau exécutif par rapport à la nature diffuse et variée du Sénat, même lorsqu'il est contrôlé par le parti d'opposition. Le président est un individu unique, tandis que le Sénat est un organe composé de nombreuses personnes ayant un large éventail d'opinions, y compris des membres ayant des opinions comme celles du président. Lorsque le président dispose d'une base substantielle de soutien partisan au Sénat et donc d'un noyau de partisans probables, il dispose d'un levier de confirmation. Ainsi, l'image d'un gouvernement divisé en tant que gouvernement dans tous les sens également divisé lorsqu'il s'agit d'analyser la clause de nomination et le processus de confirmation est une image fondamentalement fausse, comme l'a reconnu George Mason lors de la convention de Philadelphie : « Nonobstant la forme de la proposition par laquelle la nomination semblait être divisée entre l'exécutif et le Sénat, la nomination était essentiellement dévolue au premier seul. » De plus, l'avantage du président dans le processus est une caractéristique considérée de la conception des Framers : ils ont su créer un processus par lequel les pouvoirs de l'exécutif et du Sénat seraient rendus plus égaux. Contrairement à l'approbation des traités, il ne faut pas une majorité qualifiée pour approuver un candidat à la présidence.

Parce que le président a l'initiative de choix dans les nominations à l'exécutif et à la magistrature, les opinions de ses candidats potentiels sont plus susceptibles de devenir un problème de campagne présidentielle que dans les campagnes sénatoriales. Puisqu'il possède la plus grande discrétion, le processus politique lui impose la plus grande responsabilité. Cependant, lorsqu'un nombre substantiel de sénateurs affirment qu'il existe des raisons politiques fortes et impérieuses de rejeter un candidat (par opposition à en rejeter un en raison d'un caractère défectueux), la structure de la Constitution garantit une bataille de confirmation. En tant que telle, la Constitution contient des mécanismes conçus pour contenir les conflits au sein du processus républicain afin de protéger contre la dégénérescence des idéaux originaux de la république et ainsi assurer la stabilité de la république. La clause de nomination est un excellent exemple d'un tel mécanisme. Il structure le processus de confirmation de sorte que lorsque deux des branches gouvernementales nationales de la république sont en désaccord fondamental, il y aura une lutte pour persuader le peuple de la justesse de leurs positions respectives. Dans le cas d'une lutte sur l'interprétation constitutionnelle comme dans une nomination à la Cour suprême, comme cela a été plus fréquent au cours des dernières décennies, le public sera contraint de considérer les premiers principes de la république - en l'occurrence, le rôle du pouvoir judiciaire et de la méthode appropriée d'interprétation de son document constitutif. Les citoyens profiteront ainsi par procuration d'une certaine mesure de l'expérience de l'élaboration de la Constitution, contribuant ainsi à l'auto-régénération de la république.


Clause de nomination

Le président. nommera, et par et avec l'avis et le consentement du Sénat, nommera les ambassadeurs, les autres ministres et consuls publics, les juges de la Cour suprême et tous les autres officiers des États-Unis, dont les nominations ne sont pas autrement prévues dans les présentes, et qui sera établi par la loi.

Cette clause envisage trois actes séquentiels pour la nomination des principaux dirigeants : la nomination du président, l'avis et le consentement du Sénat et la nomination du fonctionnaire par le président.

Les exigences de cette partie de l'article II, section 2, clause 2, s'appliquent aux officiers principaux, contrairement aux officiers inférieurs, dont les nominations sont traitées dans la partie suivante (officiers inférieurs).Bien que le Sénat doive confirmer les principaux officiers, y compris les ambassadeurs et les juges de la Cour suprême, le Congrès peut toujours exiger que tout officier inférieur dont le poste est « établi par la loi » soit également confirmé par le Sénat.

Il existe un certain nombre de possibilités pour lesquelles les rédacteurs ont choisi le Sénat (plutôt que le Congrès dans son ensemble, ou personne) comme organe qui doit approuver les nominations des principaux dirigeants. Avant la Révolution, beaucoup dans les colonies avaient insisté sur un « conseil du gouverneur » pour surveiller et approuver les nominations du gouverneur royal, et certains Framers ont peut-être considéré le Sénat comme jouant un rôle analogue. En outre, les petits États avaient à dessein un pouvoir proportionnellement plus important au Sénat et pouvaient servir de contrôle à un président d'un grand État qui pourrait autrement nommer des personnes de son propre État.

Les questions importantes pour les principaux dirigeants et leur confirmation sont, premièrement, si le président a le pouvoir plénier de nomination ou si la Constitution limite ce pouvoir en exigeant du président qu'il sollicite un « avis » avant la nomination, deuxièmement, si le président doit nommer uniquement ceux qui remplir les conditions fixées par le Congrès et, troisièmement, si le Sénat a le pouvoir plénier de rejeter des candidats ou si ce pouvoir est circonscrit par une certaine norme.

Les débats entre les rédacteurs et la pratique ultérieure confirment que le président a le pouvoir plénier de nommer. Il n'est pas obligé de prendre avis du Sénat sur l'identité de ceux qu'il désignera. Pour sa part, le Sénat possède l'autorité plénière de rejeter ou de confirmer le candidat, bien que sa position structurelle plus faible signifie qu'il est susceptible de confirmer la plupart des candidats, en l'absence de raisons impérieuses de les rejeter.

La grammaire même de la clause est révélatrice : l'acte de nomination est séparé de l'acte de nomination par une virgule et une conjonction. Seul ce dernier acte est qualifié par l'expression « avis et consentement ». De plus, il n'est pas du tout anormal d'utiliser le mot avis concernant l'action du Sénat pour confirmer une nomination. Le consentement du Sénat est consultatif car la confirmation n'engage pas le président à nommer le candidat confirmé. Au lieu de cela, après avoir reçu l'avis et le consentement du Sénat, le président peut délibérer à nouveau avant de nommer le candidat. Après la nomination formelle du président, la personne nommée peut, comme c'était souvent le cas au début de la république, refuser la nomination, auquel cas la nomination est considérée comme n'ayant jamais été faite.

La principale préoccupation des rédacteurs concernant la clause de nomination, comme dans de nombreuses autres dispositions sur la séparation des pouvoirs de la Constitution, était d'assurer la responsabilité tout en évitant la tyrannie. Ainsi, suivant la suggestion de Nathaniel Gorham du Massachusetts et l'exemple de la constitution du Massachusetts rédigée par John Adams, les Framers ont donné le pouvoir de nomination au président afin que l'initiative de choix soit la responsabilité du président, mais ont fourni le contrôle des conseils et consentir à prévenir la possibilité d'abus de ce pouvoir. Le gouverneur Morris a décrit les avantages de ce processus en plusieurs étapes : « Comme le président devait nommer, il y aurait une responsabilité, et comme le Sénat devait approuver, il y aurait la sécurité. »

Le fédéraliste reconnaît également que le pouvoir de nomination est une prérogative exclusivement présidentielle. En fait, dans Le fédéraliste N° 76, Alexander Hamilton a répondu aux critiques qui auraient préféré que tout le pouvoir de nomination soit confié au président en affirmant que l'attribution du pouvoir de nomination au seul président assure une responsabilité suffisante :

Le juge en chef John Marshall dans Marbury contre Madison (1803), le juge Joseph Story dans son Commentaires sur la Constitution des États-Unis (1833), et la Cour suprême moderne en Edmond c. États-Unis (1997) confirment tous cette compréhension.

Le Congrès établit les bureaux, et le président, au moins en ce qui concerne les principaux officiers, nomme les titulaires des bureaux. En vertu de la clause nécessaire et appropriée (article I, section 8, clause 18), le Congrès a souvent établi des qualifications pour ceux qui peuvent servir dans les bureaux qu'il a créés, limitant ainsi l'éventail de ceux que le président peut nommer. Andrew Jackson a protesté que de tels actes constituaient une violation inconstitutionnelle de son pouvoir de nomination, mais le Congrès a poursuivi cette pratique jusqu'à ce jour. La Cour suprême a jugé que le Congrès ne peut pas se donner le pouvoir de faire des nominations, Buckley c. Valeo (1976), mais on ne sait pas jusqu'où le Congrès peut aller pour fixer les qualifications des principaux officiers sans contrevenir à l'intérêt des Framers d'assurer la responsabilité du président pour le choix initial. Le président James Monroe a déclaré que le Congrès n'avait pas le droit d'empiéter sur le pouvoir de nomination du président. Dans Myers c. États-Unis (1926), le juge en chef William Howard Taft a déclaré que les qualifications fixées par le Congrès ne peuvent pas « aussi limiter la sélection et empiéter sur le choix de l'exécutif qu'il s'agit en fait d'une désignation législative ». Dans Public Citizen c. Ministère de la Justice des États-Unis (1989), le juge Anthony Kennedy, concordant, a estimé que le pouvoir de nomination du président était exclusif, et que seule la clause d'incompatibilité (article I, section 6, clause 2) limite la portée de son choix.

Il existe un certain nombre de possibilités. Peut-être que le Congrès peut fixer les normes limitées qu'il veut. Ou, il se peut qu'il ne fixe pas de normes trop limitées (comme limiter la nomination à l'une des trois approuvées par la Chambre). Peut-être que le pouvoir législatif n'imposera aucune norme, car cela permettrait à la Chambre de s'immiscer dans le processus de confirmation du Sénat. Et, même si le Sénat confirme celui qui ne respecte pas les normes, il se pourrait que ce soit une question politique non révisable par les tribunaux. La Cour n'a cependant pas encore fait de déclaration définitive sur la question.

Une autre question connexe est de savoir si une nouvelle nomination est nécessaire si le Congrès étend les fonctions d'un bureau après une nomination. Dans Weiss c. États-Unis (1994), la Cour suprême a statué que les officiers militaires qui ont servi comme juges dans les cours martiales n'avaient pas besoin d'un acte distinct de nomination et d'approbation du Sénat. La Cour a déclaré que servir comme juge militaire n'était pas « si différent » des fonctions d'un officier militaire qu'une nomination distincte était nécessaire. En fait, la Cour est allée jusqu'à dire qu'être juge militaire était « allemand » à être officier militaire. La Cour n'a pas non plus pu conclure que le Congrès avait autorisé une nouvelle nomination.

Étroitement lié à l'intérêt des Framers à assurer la responsabilité était leur intérêt à éviter une nomination qui serait le résultat d'accords secrets. En défendant la structure de la clause de nomination présidentielle et de confirmation publique, Hamilton en Le fédéraliste Le n° 77 l'a comparé au processus de nomination par un conseil multimembre dans son propre état de New York. Un tel conseil agissant en secret serait « un conclave dans lequel la cabale et l'intrigue prendraient toute leur ampleur. . . . [L]e désir de gratification mutuelle engendrera un scandaleux troc de votes et marchandage de places. Les délégués à la Convention constitutionnelle ont exprimé des préoccupations similaires. Si le Sénat avait un rôle consultatif formel de pré-nomination, les dirigeants du Sénat et le président pourraient bien être tentés de conclure un accord qui servirait leurs intérêts paroissiaux et serait ensuite isolé de tout examen sauf pro forma. D'autres commentaires contemporains sur la clause de nomination rejettent tout rôle constitutionnel spécial de pré-nomination pour le Sénat. James Iredell, l'un des principaux partisans de la ratification en Caroline du Nord et par la suite un juge de la Cour suprême, a observé lors de la convention de ratification de son État : « En ce qui concerne les bureaux, le Sénat n'a d'autre influence que de restreindre les nominations inappropriées. Le Président propose tel homme pour telle fonction. Le Sénat doit y réfléchir. S'ils le jugent inapproprié, le président doit en nommer un autre, dont la nomination dépend à nouveau du Sénat. »

La pratique du premier président et du Sénat a soutenu la construction de la clause de nomination qui réserve l'acte de nomination exclusivement au président. En demandant la confirmation de son premier candidat, le président Washington a envoyé au Sénat ce message : « Je nomme William Short, Esquire, et vous demande votre avis sur l'opportunité de le nommer. Le Sénat a ensuite notifié au président la confirmation de Short, qui montrait qu'ils considéraient eux aussi le « conseil » comme une fonction post-nomination plutôt qu'une fonction de pré-nomination : « résolu, que le président des États-Unis soit informé, que le Sénat consentir à sa nomination de William Short Esquire. . . . " Le Sénat a continué à utiliser cette formulation jusqu'à nos jours. Washington a écrit dans son journal que Thomas Jefferson et John Jay étaient d'accord avec lui pour dire que les pouvoirs du Sénat « ne vont pas plus loin qu'une approbation ou une désapprobation de la personne nommée par le président, tout le reste étant exécutif et conféré au président par la Constitution. " La construction par Washington de la clause de nomination a été adoptée par ses successeurs. Certains présidents ont consulté des sénateurs clés et quelques-uns les dirigeants du Sénat, mais ils l'ont fait par courtoisie ou par prudence politique et jamais avec la compréhension qu'ils étaient constitutionnellement obligés de le faire. Une loi fixant des qualifications n'empiéterait pas seulement sur le pouvoir du président, elle saperait également l'autorité du Sénat en tant que seule autorité pour décider si un officier principal doit être confirmé.

L'autre controverse principale découlant de la clause de nomination concerne le pouvoir du Sénat de rejeter des candidats. Le Sénat a une autorité indépendante en ce sens qu'il peut constitutionnellement refuser de confirmer un candidat pour quelque raison que ce soit. Bien que l'idéologie et le « point de vue » jurisprudentiel ne fassent pas partie des types de préoccupations énumérés par les rédacteurs comme justifiant l'exigence de conseils et de consentement, rien dans le texte de l'article ne semble limiter le type de considérations que le Sénat peut prendre en compte. Il est donc raisonnable de déduire que les Framers ont situé le processus de conseil et de consentement au Sénat comme un frein pour empêcher le président de nommer des personnes qui ont des principes malsains ainsi que des caractères entachés. Comme le président dispose d'une entière discrétion dans l'utilisation de son droit de veto, le Sénat a la discrétion totale et finale d'accepter ou d'approuver une nomination.

Étant donné que le Sénat ne devait pas exercer lui-même de choix, il est apparu à Alexander Hamilton dans Le fédéraliste N° 76 qu'un candidat ne devrait être rejeté que pour des « raisons spéciales et fortes ». Le pouvoir de nomination répétée du président permet de vérifier la capacité du Sénat à rejeter un candidat sur quelque chose de moins qu'une raison sérieuse articulable. En fait, Hamilton a fait valoir que si le Sénat ne parvenait pas à défendre cette cause et rejetait le candidat pour un motif prétextuel, le président serait généralement en mesure de trouver un deuxième candidat sans ces défauts putatifs qui partage généralement le point de vue du président. Il est rare, cependant, qu'un président propose à nouveau une personne à un poste une fois que le Sénat a refusé d'accepter la nomination.

Le président possède un avantage dans la nature unitaire du bureau exécutif par rapport à la nature diffuse et variée du Sénat, même lorsqu'il est contrôlé par le parti d'opposition. Le président est un individu unique, tandis que le Sénat est un organe composé de nombreuses personnes ayant un large éventail d'opinions, y compris des membres ayant des opinions comme celles du président. Lorsque le président dispose d'une base substantielle de soutien partisan au Sénat et donc d'un noyau de partisans probables, il dispose d'un levier de confirmation. Ainsi, l'image d'un gouvernement divisé en tant que gouvernement dans tous les sens également divisé lorsqu'il s'agit d'analyser la clause de nomination et le processus de confirmation est une image fondamentalement fausse, comme l'a reconnu George Mason lors de la convention de Philadelphie : « Nonobstant la forme de la proposition par laquelle la nomination semblait être divisée entre l'exécutif et le Sénat, la nomination était essentiellement dévolue au premier seul. » De plus, l'avantage du président dans le processus est une caractéristique considérée de la conception des Framers : ils ont su créer un processus par lequel les pouvoirs de l'exécutif et du Sénat seraient rendus plus égaux. Contrairement à l'approbation des traités, il ne faut pas une majorité qualifiée pour approuver un candidat à la présidence.

Parce que le président a l'initiative de choix dans les nominations à l'exécutif et à la magistrature, les opinions de ses candidats potentiels sont plus susceptibles de devenir un problème de campagne présidentielle que dans les campagnes sénatoriales. Puisqu'il possède la plus grande discrétion, le processus politique lui impose la plus grande responsabilité. Cependant, lorsqu'un nombre substantiel de sénateurs affirment qu'il existe des raisons politiques fortes et impérieuses de rejeter un candidat (par opposition à en rejeter un en raison d'un caractère défectueux), la structure de la Constitution garantit une bataille de confirmation. En tant que telle, la Constitution contient des mécanismes conçus pour contenir les conflits au sein du processus républicain afin de protéger contre la dégénérescence des idéaux originaux de la république et ainsi assurer la stabilité de la république. La clause de nomination est un excellent exemple d'un tel mécanisme. Il structure le processus de confirmation de sorte que lorsque deux des branches gouvernementales nationales de la république sont en désaccord fondamental, il y aura une lutte pour persuader le peuple de la justesse de leurs positions respectives. Dans le cas d'une lutte sur l'interprétation constitutionnelle comme dans une nomination à la Cour suprême, comme cela a été plus fréquent au cours des dernières décennies, le public sera contraint de considérer les premiers principes de la république - en l'occurrence, le rôle du pouvoir judiciaire et de la méthode appropriée d'interprétation de son document constitutif. Les citoyens profiteront ainsi par procuration d'une certaine mesure de l'expérience de l'élaboration de la Constitution, contribuant ainsi à l'auto-régénération de la république.


Clause de nomination

Le président. nommera, et par et avec l'avis et le consentement du Sénat, nommera les ambassadeurs, les autres ministres et consuls publics, les juges de la Cour suprême et tous les autres officiers des États-Unis, dont les nominations ne sont pas autrement prévues dans les présentes, et qui sera établi par la loi.

Cette clause envisage trois actes séquentiels pour la nomination des principaux dirigeants : la nomination du président, l'avis et le consentement du Sénat et la nomination du fonctionnaire par le président.

Les exigences de cette partie de l'article II, section 2, clause 2, s'appliquent aux officiers principaux, contrairement aux officiers inférieurs, dont les nominations sont traitées dans la partie suivante (officiers inférieurs). Bien que le Sénat doive confirmer les principaux officiers, y compris les ambassadeurs et les juges de la Cour suprême, le Congrès peut toujours exiger que tout officier inférieur dont le poste est « établi par la loi » soit également confirmé par le Sénat.

Il existe un certain nombre de possibilités pour lesquelles les rédacteurs ont choisi le Sénat (plutôt que le Congrès dans son ensemble, ou personne) comme organe qui doit approuver les nominations des principaux dirigeants. Avant la Révolution, beaucoup dans les colonies avaient insisté sur un « conseil du gouverneur » pour surveiller et approuver les nominations du gouverneur royal, et certains Framers ont peut-être considéré le Sénat comme jouant un rôle analogue. En outre, les petits États avaient à dessein un pouvoir proportionnellement plus important au Sénat et pouvaient servir de contrôle à un président d'un grand État qui pourrait autrement nommer des personnes de son propre État.

Les questions importantes pour les principaux dirigeants et leur confirmation sont, premièrement, si le président a le pouvoir plénier de nomination ou si la Constitution limite ce pouvoir en exigeant du président qu'il sollicite un « avis » avant la nomination, deuxièmement, si le président doit nommer uniquement ceux qui remplir les conditions fixées par le Congrès et, troisièmement, si le Sénat a le pouvoir plénier de rejeter des candidats ou si ce pouvoir est circonscrit par une certaine norme.

Les débats entre les rédacteurs et la pratique ultérieure confirment que le président a le pouvoir plénier de nommer. Il n'est pas obligé de prendre avis du Sénat sur l'identité de ceux qu'il désignera. Pour sa part, le Sénat possède l'autorité plénière de rejeter ou de confirmer le candidat, bien que sa position structurelle plus faible signifie qu'il est susceptible de confirmer la plupart des candidats, en l'absence de raisons impérieuses de les rejeter.

La grammaire même de la clause est révélatrice : l'acte de nomination est séparé de l'acte de nomination par une virgule et une conjonction. Seul ce dernier acte est qualifié par l'expression « avis et consentement ». De plus, il n'est pas du tout anormal d'utiliser le mot avis concernant l'action du Sénat pour confirmer une nomination. Le consentement du Sénat est consultatif car la confirmation n'engage pas le président à nommer le candidat confirmé. Au lieu de cela, après avoir reçu l'avis et le consentement du Sénat, le président peut délibérer à nouveau avant de nommer le candidat. Après la nomination formelle du président, la personne nommée peut, comme c'était souvent le cas au début de la république, refuser la nomination, auquel cas la nomination est considérée comme n'ayant jamais été faite.

La principale préoccupation des rédacteurs concernant la clause de nomination, comme dans de nombreuses autres dispositions sur la séparation des pouvoirs de la Constitution, était d'assurer la responsabilité tout en évitant la tyrannie. Ainsi, suivant la suggestion de Nathaniel Gorham du Massachusetts et l'exemple de la constitution du Massachusetts rédigée par John Adams, les Framers ont donné le pouvoir de nomination au président afin que l'initiative de choix soit la responsabilité du président, mais ont fourni le contrôle des conseils et consentir à prévenir la possibilité d'abus de ce pouvoir. Le gouverneur Morris a décrit les avantages de ce processus en plusieurs étapes : « Comme le président devait nommer, il y aurait une responsabilité, et comme le Sénat devait approuver, il y aurait la sécurité. »

Le fédéraliste reconnaît également que le pouvoir de nomination est une prérogative exclusivement présidentielle. En fait, dans Le fédéraliste N° 76, Alexander Hamilton a répondu aux critiques qui auraient préféré que tout le pouvoir de nomination soit confié au président en affirmant que l'attribution du pouvoir de nomination au seul président assure une responsabilité suffisante :

Le juge en chef John Marshall dans Marbury contre Madison (1803), le juge Joseph Story dans son Commentaires sur la Constitution des États-Unis (1833), et la Cour suprême moderne en Edmond c. États-Unis (1997) confirment tous cette compréhension.

Le Congrès établit les bureaux, et le président, au moins en ce qui concerne les principaux officiers, nomme les titulaires des bureaux. En vertu de la clause nécessaire et appropriée (article I, section 8, clause 18), le Congrès a souvent établi des qualifications pour ceux qui peuvent servir dans les bureaux qu'il a créés, limitant ainsi l'éventail de ceux que le président peut nommer. Andrew Jackson a protesté que de tels actes constituaient une violation inconstitutionnelle de son pouvoir de nomination, mais le Congrès a poursuivi cette pratique jusqu'à ce jour. La Cour suprême a jugé que le Congrès ne peut pas se donner le pouvoir de faire des nominations, Buckley c. Valeo (1976), mais on ne sait pas jusqu'où le Congrès peut aller pour fixer les qualifications des principaux officiers sans contrevenir à l'intérêt des Framers d'assurer la responsabilité du président pour le choix initial. Le président James Monroe a déclaré que le Congrès n'avait pas le droit d'empiéter sur le pouvoir de nomination du président. Dans Myers c. États-Unis (1926), le juge en chef William Howard Taft a déclaré que les qualifications fixées par le Congrès ne peuvent pas « aussi limiter la sélection et empiéter sur le choix de l'exécutif qu'il s'agit en fait d'une désignation législative ». Dans Public Citizen c. Ministère de la Justice des États-Unis (1989), le juge Anthony Kennedy, concordant, a estimé que le pouvoir de nomination du président était exclusif, et que seule la clause d'incompatibilité (article I, section 6, clause 2) limite la portée de son choix.

Il existe un certain nombre de possibilités. Peut-être que le Congrès peut fixer les normes limitées qu'il veut. Ou, il se peut qu'il ne fixe pas de normes trop limitées (comme limiter la nomination à l'une des trois approuvées par la Chambre). Peut-être que le pouvoir législatif n'imposera aucune norme, car cela permettrait à la Chambre de s'immiscer dans le processus de confirmation du Sénat. Et, même si le Sénat confirme celui qui ne respecte pas les normes, il se pourrait que ce soit une question politique non révisable par les tribunaux. La Cour n'a cependant pas encore fait de déclaration définitive sur la question.

Une autre question connexe est de savoir si une nouvelle nomination est nécessaire si le Congrès étend les fonctions d'un bureau après une nomination. Dans Weiss c. États-Unis (1994), la Cour suprême a statué que les officiers militaires qui ont servi comme juges dans les cours martiales n'avaient pas besoin d'un acte distinct de nomination et d'approbation du Sénat. La Cour a déclaré que servir comme juge militaire n'était pas « si différent » des fonctions d'un officier militaire qu'une nomination distincte était nécessaire. En fait, la Cour est allée jusqu'à dire qu'être juge militaire était « allemand » à être officier militaire. La Cour n'a pas non plus pu conclure que le Congrès avait autorisé une nouvelle nomination.

Étroitement lié à l'intérêt des Framers à assurer la responsabilité était leur intérêt à éviter une nomination qui serait le résultat d'accords secrets. En défendant la structure de la clause de nomination présidentielle et de confirmation publique, Hamilton en Le fédéraliste Le n° 77 l'a comparé au processus de nomination par un conseil multimembre dans son propre état de New York. Un tel conseil agissant en secret serait « un conclave dans lequel la cabale et l'intrigue prendraient toute leur ampleur. . . . [L]e désir de gratification mutuelle engendrera un scandaleux troc de votes et marchandage de places. Les délégués à la Convention constitutionnelle ont exprimé des préoccupations similaires. Si le Sénat avait un rôle consultatif formel de pré-nomination, les dirigeants du Sénat et le président pourraient bien être tentés de conclure un accord qui servirait leurs intérêts paroissiaux et serait ensuite isolé de tout examen sauf pro forma. D'autres commentaires contemporains sur la clause de nomination rejettent tout rôle constitutionnel spécial de pré-nomination pour le Sénat. James Iredell, l'un des principaux partisans de la ratification en Caroline du Nord et par la suite un juge de la Cour suprême, a observé lors de la convention de ratification de son État : « En ce qui concerne les bureaux, le Sénat n'a d'autre influence que de restreindre les nominations inappropriées. Le Président propose tel homme pour telle fonction. Le Sénat doit y réfléchir. S'ils le jugent inapproprié, le président doit en nommer un autre, dont la nomination dépend à nouveau du Sénat. »

La pratique du premier président et du Sénat a soutenu la construction de la clause de nomination qui réserve l'acte de nomination exclusivement au président. En demandant la confirmation de son premier candidat, le président Washington a envoyé au Sénat ce message : « Je nomme William Short, Esquire, et vous demande votre avis sur l'opportunité de le nommer. Le Sénat a ensuite notifié au président la confirmation de Short, qui montrait qu'ils considéraient eux aussi le « conseil » comme une fonction post-nomination plutôt qu'une fonction de pré-nomination : « résolu, que le président des États-Unis soit informé, que le Sénat consentir à sa nomination de William Short Esquire. . . . " Le Sénat a continué à utiliser cette formulation jusqu'à nos jours. Washington a écrit dans son journal que Thomas Jefferson et John Jay étaient d'accord avec lui pour dire que les pouvoirs du Sénat « ne vont pas plus loin qu'une approbation ou une désapprobation de la personne nommée par le président, tout le reste étant exécutif et conféré au président par la Constitution. " La construction par Washington de la clause de nomination a été adoptée par ses successeurs. Certains présidents ont consulté des sénateurs clés et quelques-uns les dirigeants du Sénat, mais ils l'ont fait par courtoisie ou par prudence politique et jamais avec la compréhension qu'ils étaient constitutionnellement obligés de le faire. Une loi fixant des qualifications n'empiéterait pas seulement sur le pouvoir du président, elle saperait également l'autorité du Sénat en tant que seule autorité pour décider si un officier principal doit être confirmé.

L'autre controverse principale découlant de la clause de nomination concerne le pouvoir du Sénat de rejeter des candidats. Le Sénat a une autorité indépendante en ce sens qu'il peut constitutionnellement refuser de confirmer un candidat pour quelque raison que ce soit. Bien que l'idéologie et le « point de vue » jurisprudentiel ne fassent pas partie des types de préoccupations énumérés par les rédacteurs comme justifiant l'exigence de conseils et de consentement, rien dans le texte de l'article ne semble limiter le type de considérations que le Sénat peut prendre en compte. Il est donc raisonnable de déduire que les Framers ont situé le processus de conseil et de consentement au Sénat comme un frein pour empêcher le président de nommer des personnes qui ont des principes malsains ainsi que des caractères entachés. Comme le président dispose d'une entière discrétion dans l'utilisation de son droit de veto, le Sénat a la discrétion totale et finale d'accepter ou d'approuver une nomination.

Étant donné que le Sénat ne devait pas exercer lui-même de choix, il est apparu à Alexander Hamilton dans Le fédéraliste N° 76 qu'un candidat ne devrait être rejeté que pour des « raisons spéciales et fortes ». Le pouvoir de nomination répétée du président permet de vérifier la capacité du Sénat à rejeter un candidat sur quelque chose de moins qu'une raison sérieuse articulable. En fait, Hamilton a fait valoir que si le Sénat ne parvenait pas à défendre cette cause et rejetait le candidat pour un motif prétextuel, le président serait généralement en mesure de trouver un deuxième candidat sans ces défauts putatifs qui partage généralement le point de vue du président. Il est rare, cependant, qu'un président propose à nouveau une personne à un poste une fois que le Sénat a refusé d'accepter la nomination.

Le président possède un avantage dans la nature unitaire du bureau exécutif par rapport à la nature diffuse et variée du Sénat, même lorsqu'il est contrôlé par le parti d'opposition. Le président est un individu unique, tandis que le Sénat est un organe composé de nombreuses personnes ayant un large éventail d'opinions, y compris des membres ayant des opinions comme celles du président. Lorsque le président dispose d'une base substantielle de soutien partisan au Sénat et donc d'un noyau de partisans probables, il dispose d'un levier de confirmation. Ainsi, l'image d'un gouvernement divisé en tant que gouvernement dans tous les sens également divisé lorsqu'il s'agit d'analyser la clause de nomination et le processus de confirmation est une image fondamentalement fausse, comme l'a reconnu George Mason lors de la convention de Philadelphie : « Nonobstant la forme de la proposition par laquelle la nomination semblait être divisée entre l'exécutif et le Sénat, la nomination était essentiellement dévolue au premier seul. » De plus, l'avantage du président dans le processus est une caractéristique considérée de la conception des Framers : ils ont su créer un processus par lequel les pouvoirs de l'exécutif et du Sénat seraient rendus plus égaux. Contrairement à l'approbation des traités, il ne faut pas une majorité qualifiée pour approuver un candidat à la présidence.

Parce que le président a l'initiative de choix dans les nominations à l'exécutif et à la magistrature, les opinions de ses candidats potentiels sont plus susceptibles de devenir un problème de campagne présidentielle que dans les campagnes sénatoriales. Puisqu'il possède la plus grande discrétion, le processus politique lui impose la plus grande responsabilité. Cependant, lorsqu'un nombre substantiel de sénateurs affirment qu'il existe des raisons politiques fortes et impérieuses de rejeter un candidat (par opposition à en rejeter un en raison d'un caractère défectueux), la structure de la Constitution garantit une bataille de confirmation. En tant que telle, la Constitution contient des mécanismes conçus pour contenir les conflits au sein du processus républicain afin de protéger contre la dégénérescence des idéaux originaux de la république et ainsi assurer la stabilité de la république. La clause de nomination est un excellent exemple d'un tel mécanisme. Il structure le processus de confirmation de sorte que lorsque deux des branches gouvernementales nationales de la république sont en désaccord fondamental, il y aura une lutte pour persuader le peuple de la justesse de leurs positions respectives. Dans le cas d'une lutte sur l'interprétation constitutionnelle comme dans une nomination à la Cour suprême, comme cela a été plus fréquent au cours des dernières décennies, le public sera contraint de considérer les premiers principes de la république - en l'occurrence, le rôle du pouvoir judiciaire et de la méthode appropriée d'interprétation de son document constitutif. Les citoyens profiteront ainsi par procuration d'une certaine mesure de l'expérience de l'élaboration de la Constitution, contribuant ainsi à l'auto-régénération de la république.


Clause de nomination

Le président. nommera, et par et avec l'avis et le consentement du Sénat, nommera les ambassadeurs, les autres ministres et consuls publics, les juges de la Cour suprême et tous les autres officiers des États-Unis, dont les nominations ne sont pas autrement prévues dans les présentes, et qui sera établi par la loi.

Cette clause envisage trois actes séquentiels pour la nomination des principaux dirigeants : la nomination du président, l'avis et le consentement du Sénat et la nomination du fonctionnaire par le président.

Les exigences de cette partie de l'article II, section 2, clause 2, s'appliquent aux officiers principaux, contrairement aux officiers inférieurs, dont les nominations sont traitées dans la partie suivante (officiers inférieurs). Bien que le Sénat doive confirmer les principaux officiers, y compris les ambassadeurs et les juges de la Cour suprême, le Congrès peut toujours exiger que tout officier inférieur dont le poste est « établi par la loi » soit également confirmé par le Sénat.

Il existe un certain nombre de possibilités pour lesquelles les rédacteurs ont choisi le Sénat (plutôt que le Congrès dans son ensemble, ou personne) comme organe qui doit approuver les nominations des principaux dirigeants. Avant la Révolution, beaucoup dans les colonies avaient insisté sur un « conseil du gouverneur » pour surveiller et approuver les nominations du gouverneur royal, et certains Framers ont peut-être considéré le Sénat comme jouant un rôle analogue. En outre, les petits États avaient à dessein un pouvoir proportionnellement plus important au Sénat et pouvaient servir de contrôle à un président d'un grand État qui pourrait autrement nommer des personnes de son propre État.

Les questions importantes pour les principaux dirigeants et leur confirmation sont, premièrement, si le président a le pouvoir plénier de nomination ou si la Constitution limite ce pouvoir en exigeant du président qu'il sollicite un « avis » avant la nomination, deuxièmement, si le président doit nommer uniquement ceux qui remplir les conditions fixées par le Congrès et, troisièmement, si le Sénat a le pouvoir plénier de rejeter des candidats ou si ce pouvoir est circonscrit par une certaine norme.

Les débats entre les rédacteurs et la pratique ultérieure confirment que le président a le pouvoir plénier de nommer. Il n'est pas obligé de prendre avis du Sénat sur l'identité de ceux qu'il désignera. Pour sa part, le Sénat possède l'autorité plénière de rejeter ou de confirmer le candidat, bien que sa position structurelle plus faible signifie qu'il est susceptible de confirmer la plupart des candidats, en l'absence de raisons impérieuses de les rejeter.

La grammaire même de la clause est révélatrice : l'acte de nomination est séparé de l'acte de nomination par une virgule et une conjonction. Seul ce dernier acte est qualifié par l'expression « avis et consentement ». De plus, il n'est pas du tout anormal d'utiliser le mot avis concernant l'action du Sénat pour confirmer une nomination. Le consentement du Sénat est consultatif car la confirmation n'engage pas le président à nommer le candidat confirmé. Au lieu de cela, après avoir reçu l'avis et le consentement du Sénat, le président peut délibérer à nouveau avant de nommer le candidat. Après la nomination formelle du président, la personne nommée peut, comme c'était souvent le cas au début de la république, refuser la nomination, auquel cas la nomination est considérée comme n'ayant jamais été faite.

La principale préoccupation des rédacteurs concernant la clause de nomination, comme dans de nombreuses autres dispositions sur la séparation des pouvoirs de la Constitution, était d'assurer la responsabilité tout en évitant la tyrannie. Ainsi, suivant la suggestion de Nathaniel Gorham du Massachusetts et l'exemple de la constitution du Massachusetts rédigée par John Adams, les Framers ont donné le pouvoir de nomination au président afin que l'initiative de choix soit la responsabilité du président, mais ont fourni le contrôle des conseils et consentir à prévenir la possibilité d'abus de ce pouvoir. Le gouverneur Morris a décrit les avantages de ce processus en plusieurs étapes : « Comme le président devait nommer, il y aurait une responsabilité, et comme le Sénat devait approuver, il y aurait la sécurité. »

Le fédéraliste reconnaît également que le pouvoir de nomination est une prérogative exclusivement présidentielle. En fait, dans Le fédéraliste N° 76, Alexander Hamilton a répondu aux critiques qui auraient préféré que tout le pouvoir de nomination soit confié au président en affirmant que l'attribution du pouvoir de nomination au seul président assure une responsabilité suffisante :

Le juge en chef John Marshall dans Marbury contre Madison (1803), le juge Joseph Story dans son Commentaires sur la Constitution des États-Unis (1833), et la Cour suprême moderne en Edmond c. États-Unis (1997) confirment tous cette compréhension.

Le Congrès établit les bureaux, et le président, au moins en ce qui concerne les principaux officiers, nomme les titulaires des bureaux. En vertu de la clause nécessaire et appropriée (article I, section 8, clause 18), le Congrès a souvent établi des qualifications pour ceux qui peuvent servir dans les bureaux qu'il a créés, limitant ainsi l'éventail de ceux que le président peut nommer. Andrew Jackson a protesté que de tels actes constituaient une violation inconstitutionnelle de son pouvoir de nomination, mais le Congrès a poursuivi cette pratique jusqu'à ce jour. La Cour suprême a jugé que le Congrès ne peut pas se donner le pouvoir de faire des nominations, Buckley c. Valeo (1976), mais on ne sait pas jusqu'où le Congrès peut aller pour fixer les qualifications des principaux officiers sans contrevenir à l'intérêt des Framers d'assurer la responsabilité du président pour le choix initial. Le président James Monroe a déclaré que le Congrès n'avait pas le droit d'empiéter sur le pouvoir de nomination du président. Dans Myers c. États-Unis (1926), le juge en chef William Howard Taft a déclaré que les qualifications fixées par le Congrès ne peuvent pas « aussi limiter la sélection et empiéter sur le choix de l'exécutif qu'il s'agit en fait d'une désignation législative ». Dans Public Citizen c. Ministère de la Justice des États-Unis (1989), le juge Anthony Kennedy, concordant, a estimé que le pouvoir de nomination du président était exclusif, et que seule la clause d'incompatibilité (article I, section 6, clause 2) limite la portée de son choix.

Il existe un certain nombre de possibilités. Peut-être que le Congrès peut fixer les normes limitées qu'il veut. Ou, il se peut qu'il ne fixe pas de normes trop limitées (comme limiter la nomination à l'une des trois approuvées par la Chambre). Peut-être que le pouvoir législatif n'imposera aucune norme, car cela permettrait à la Chambre de s'immiscer dans le processus de confirmation du Sénat. Et, même si le Sénat confirme celui qui ne respecte pas les normes, il se pourrait que ce soit une question politique non révisable par les tribunaux. La Cour n'a cependant pas encore fait de déclaration définitive sur la question.

Une autre question connexe est de savoir si une nouvelle nomination est nécessaire si le Congrès étend les fonctions d'un bureau après une nomination. Dans Weiss c. États-Unis (1994), la Cour suprême a statué que les officiers militaires qui ont servi comme juges dans les cours martiales n'avaient pas besoin d'un acte distinct de nomination et d'approbation du Sénat. La Cour a déclaré que servir comme juge militaire n'était pas « si différent » des fonctions d'un officier militaire qu'une nomination distincte était nécessaire. En fait, la Cour est allée jusqu'à dire qu'être juge militaire était « allemand » à être officier militaire. La Cour n'a pas non plus pu conclure que le Congrès avait autorisé une nouvelle nomination.

Étroitement lié à l'intérêt des Framers à assurer la responsabilité était leur intérêt à éviter une nomination qui serait le résultat d'accords secrets. En défendant la structure de la clause de nomination présidentielle et de confirmation publique, Hamilton en Le fédéraliste Le n° 77 l'a comparé au processus de nomination par un conseil multimembre dans son propre état de New York. Un tel conseil agissant en secret serait « un conclave dans lequel la cabale et l'intrigue prendraient toute leur ampleur. . . . [L]e désir de gratification mutuelle engendrera un scandaleux troc de votes et marchandage de places. Les délégués à la Convention constitutionnelle ont exprimé des préoccupations similaires. Si le Sénat avait un rôle consultatif formel de pré-nomination, les dirigeants du Sénat et le président pourraient bien être tentés de conclure un accord qui servirait leurs intérêts paroissiaux et serait ensuite isolé de tout examen sauf pro forma.D'autres commentaires contemporains sur la clause de nomination rejettent tout rôle constitutionnel spécial de pré-nomination pour le Sénat. James Iredell, l'un des principaux partisans de la ratification en Caroline du Nord et par la suite un juge de la Cour suprême, a observé lors de la convention de ratification de son État : « En ce qui concerne les bureaux, le Sénat n'a d'autre influence que de restreindre les nominations inappropriées. Le Président propose tel homme pour telle fonction. Le Sénat doit y réfléchir. S'ils le jugent inapproprié, le président doit en nommer un autre, dont la nomination dépend à nouveau du Sénat. »

La pratique du premier président et du Sénat a soutenu la construction de la clause de nomination qui réserve l'acte de nomination exclusivement au président. En demandant la confirmation de son premier candidat, le président Washington a envoyé au Sénat ce message : « Je nomme William Short, Esquire, et vous demande votre avis sur l'opportunité de le nommer. Le Sénat a ensuite notifié au président la confirmation de Short, qui montrait qu'ils considéraient eux aussi le « conseil » comme une fonction post-nomination plutôt qu'une fonction de pré-nomination : « résolu, que le président des États-Unis soit informé, que le Sénat consentir à sa nomination de William Short Esquire. . . . " Le Sénat a continué à utiliser cette formulation jusqu'à nos jours. Washington a écrit dans son journal que Thomas Jefferson et John Jay étaient d'accord avec lui pour dire que les pouvoirs du Sénat « ne vont pas plus loin qu'une approbation ou une désapprobation de la personne nommée par le président, tout le reste étant exécutif et conféré au président par la Constitution. " La construction par Washington de la clause de nomination a été adoptée par ses successeurs. Certains présidents ont consulté des sénateurs clés et quelques-uns les dirigeants du Sénat, mais ils l'ont fait par courtoisie ou par prudence politique et jamais avec la compréhension qu'ils étaient constitutionnellement obligés de le faire. Une loi fixant des qualifications n'empiéterait pas seulement sur le pouvoir du président, elle saperait également l'autorité du Sénat en tant que seule autorité pour décider si un officier principal doit être confirmé.

L'autre controverse principale découlant de la clause de nomination concerne le pouvoir du Sénat de rejeter des candidats. Le Sénat a une autorité indépendante en ce sens qu'il peut constitutionnellement refuser de confirmer un candidat pour quelque raison que ce soit. Bien que l'idéologie et le « point de vue » jurisprudentiel ne fassent pas partie des types de préoccupations énumérés par les rédacteurs comme justifiant l'exigence de conseils et de consentement, rien dans le texte de l'article ne semble limiter le type de considérations que le Sénat peut prendre en compte. Il est donc raisonnable de déduire que les Framers ont situé le processus de conseil et de consentement au Sénat comme un frein pour empêcher le président de nommer des personnes qui ont des principes malsains ainsi que des caractères entachés. Comme le président dispose d'une entière discrétion dans l'utilisation de son droit de veto, le Sénat a la discrétion totale et finale d'accepter ou d'approuver une nomination.

Étant donné que le Sénat ne devait pas exercer lui-même de choix, il est apparu à Alexander Hamilton dans Le fédéraliste N° 76 qu'un candidat ne devrait être rejeté que pour des « raisons spéciales et fortes ». Le pouvoir de nomination répétée du président permet de vérifier la capacité du Sénat à rejeter un candidat sur quelque chose de moins qu'une raison sérieuse articulable. En fait, Hamilton a fait valoir que si le Sénat ne parvenait pas à défendre cette cause et rejetait le candidat pour un motif prétextuel, le président serait généralement en mesure de trouver un deuxième candidat sans ces défauts putatifs qui partage généralement le point de vue du président. Il est rare, cependant, qu'un président propose à nouveau une personne à un poste une fois que le Sénat a refusé d'accepter la nomination.

Le président possède un avantage dans la nature unitaire du bureau exécutif par rapport à la nature diffuse et variée du Sénat, même lorsqu'il est contrôlé par le parti d'opposition. Le président est un individu unique, tandis que le Sénat est un organe composé de nombreuses personnes ayant un large éventail d'opinions, y compris des membres ayant des opinions comme celles du président. Lorsque le président dispose d'une base substantielle de soutien partisan au Sénat et donc d'un noyau de partisans probables, il dispose d'un levier de confirmation. Ainsi, l'image d'un gouvernement divisé en tant que gouvernement dans tous les sens également divisé lorsqu'il s'agit d'analyser la clause de nomination et le processus de confirmation est une image fondamentalement fausse, comme l'a reconnu George Mason lors de la convention de Philadelphie : « Nonobstant la forme de la proposition par laquelle la nomination semblait être divisée entre l'exécutif et le Sénat, la nomination était essentiellement dévolue au premier seul. » De plus, l'avantage du président dans le processus est une caractéristique considérée de la conception des Framers : ils ont su créer un processus par lequel les pouvoirs de l'exécutif et du Sénat seraient rendus plus égaux. Contrairement à l'approbation des traités, il ne faut pas une majorité qualifiée pour approuver un candidat à la présidence.

Parce que le président a l'initiative de choix dans les nominations à l'exécutif et à la magistrature, les opinions de ses candidats potentiels sont plus susceptibles de devenir un problème de campagne présidentielle que dans les campagnes sénatoriales. Puisqu'il possède la plus grande discrétion, le processus politique lui impose la plus grande responsabilité. Cependant, lorsqu'un nombre substantiel de sénateurs affirment qu'il existe des raisons politiques fortes et impérieuses de rejeter un candidat (par opposition à en rejeter un en raison d'un caractère défectueux), la structure de la Constitution garantit une bataille de confirmation. En tant que telle, la Constitution contient des mécanismes conçus pour contenir les conflits au sein du processus républicain afin de protéger contre la dégénérescence des idéaux originaux de la république et ainsi assurer la stabilité de la république. La clause de nomination est un excellent exemple d'un tel mécanisme. Il structure le processus de confirmation de sorte que lorsque deux des branches gouvernementales nationales de la république sont en désaccord fondamental, il y aura une lutte pour persuader le peuple de la justesse de leurs positions respectives. Dans le cas d'une lutte sur l'interprétation constitutionnelle comme dans une nomination à la Cour suprême, comme cela a été plus fréquent au cours des dernières décennies, le public sera contraint de considérer les premiers principes de la république - en l'occurrence, le rôle du pouvoir judiciaire et de la méthode appropriée d'interprétation de son document constitutif. Les citoyens profiteront ainsi par procuration d'une certaine mesure de l'expérience de l'élaboration de la Constitution, contribuant ainsi à l'auto-régénération de la république.


Clause de nomination

Le président. nommera, et par et avec l'avis et le consentement du Sénat, nommera les ambassadeurs, les autres ministres et consuls publics, les juges de la Cour suprême et tous les autres officiers des États-Unis, dont les nominations ne sont pas autrement prévues dans les présentes, et qui sera établi par la loi.

Cette clause envisage trois actes séquentiels pour la nomination des principaux dirigeants : la nomination du président, l'avis et le consentement du Sénat et la nomination du fonctionnaire par le président.

Les exigences de cette partie de l'article II, section 2, clause 2, s'appliquent aux officiers principaux, contrairement aux officiers inférieurs, dont les nominations sont traitées dans la partie suivante (officiers inférieurs). Bien que le Sénat doive confirmer les principaux officiers, y compris les ambassadeurs et les juges de la Cour suprême, le Congrès peut toujours exiger que tout officier inférieur dont le poste est « établi par la loi » soit également confirmé par le Sénat.

Il existe un certain nombre de possibilités pour lesquelles les rédacteurs ont choisi le Sénat (plutôt que le Congrès dans son ensemble, ou personne) comme organe qui doit approuver les nominations des principaux dirigeants. Avant la Révolution, beaucoup dans les colonies avaient insisté sur un « conseil du gouverneur » pour surveiller et approuver les nominations du gouverneur royal, et certains Framers ont peut-être considéré le Sénat comme jouant un rôle analogue. En outre, les petits États avaient à dessein un pouvoir proportionnellement plus important au Sénat et pouvaient servir de contrôle à un président d'un grand État qui pourrait autrement nommer des personnes de son propre État.

Les questions importantes pour les principaux dirigeants et leur confirmation sont, premièrement, si le président a le pouvoir plénier de nomination ou si la Constitution limite ce pouvoir en exigeant du président qu'il sollicite un « avis » avant la nomination, deuxièmement, si le président doit nommer uniquement ceux qui remplir les conditions fixées par le Congrès et, troisièmement, si le Sénat a le pouvoir plénier de rejeter des candidats ou si ce pouvoir est circonscrit par une certaine norme.

Les débats entre les rédacteurs et la pratique ultérieure confirment que le président a le pouvoir plénier de nommer. Il n'est pas obligé de prendre avis du Sénat sur l'identité de ceux qu'il désignera. Pour sa part, le Sénat possède l'autorité plénière de rejeter ou de confirmer le candidat, bien que sa position structurelle plus faible signifie qu'il est susceptible de confirmer la plupart des candidats, en l'absence de raisons impérieuses de les rejeter.

La grammaire même de la clause est révélatrice : l'acte de nomination est séparé de l'acte de nomination par une virgule et une conjonction. Seul ce dernier acte est qualifié par l'expression « avis et consentement ». De plus, il n'est pas du tout anormal d'utiliser le mot avis concernant l'action du Sénat pour confirmer une nomination. Le consentement du Sénat est consultatif car la confirmation n'engage pas le président à nommer le candidat confirmé. Au lieu de cela, après avoir reçu l'avis et le consentement du Sénat, le président peut délibérer à nouveau avant de nommer le candidat. Après la nomination formelle du président, la personne nommée peut, comme c'était souvent le cas au début de la république, refuser la nomination, auquel cas la nomination est considérée comme n'ayant jamais été faite.

La principale préoccupation des rédacteurs concernant la clause de nomination, comme dans de nombreuses autres dispositions sur la séparation des pouvoirs de la Constitution, était d'assurer la responsabilité tout en évitant la tyrannie. Ainsi, suivant la suggestion de Nathaniel Gorham du Massachusetts et l'exemple de la constitution du Massachusetts rédigée par John Adams, les Framers ont donné le pouvoir de nomination au président afin que l'initiative de choix soit la responsabilité du président, mais ont fourni le contrôle des conseils et consentir à prévenir la possibilité d'abus de ce pouvoir. Le gouverneur Morris a décrit les avantages de ce processus en plusieurs étapes : « Comme le président devait nommer, il y aurait une responsabilité, et comme le Sénat devait approuver, il y aurait la sécurité. »

Le fédéraliste reconnaît également que le pouvoir de nomination est une prérogative exclusivement présidentielle. En fait, dans Le fédéraliste N° 76, Alexander Hamilton a répondu aux critiques qui auraient préféré que tout le pouvoir de nomination soit confié au président en affirmant que l'attribution du pouvoir de nomination au seul président assure une responsabilité suffisante :

Le juge en chef John Marshall dans Marbury contre Madison (1803), le juge Joseph Story dans son Commentaires sur la Constitution des États-Unis (1833), et la Cour suprême moderne en Edmond c. États-Unis (1997) confirment tous cette compréhension.

Le Congrès établit les bureaux, et le président, au moins en ce qui concerne les principaux officiers, nomme les titulaires des bureaux. En vertu de la clause nécessaire et appropriée (article I, section 8, clause 18), le Congrès a souvent établi des qualifications pour ceux qui peuvent servir dans les bureaux qu'il a créés, limitant ainsi l'éventail de ceux que le président peut nommer. Andrew Jackson a protesté que de tels actes constituaient une violation inconstitutionnelle de son pouvoir de nomination, mais le Congrès a poursuivi cette pratique jusqu'à ce jour. La Cour suprême a jugé que le Congrès ne peut pas se donner le pouvoir de faire des nominations, Buckley c. Valeo (1976), mais on ne sait pas jusqu'où le Congrès peut aller pour fixer les qualifications des principaux officiers sans contrevenir à l'intérêt des Framers d'assurer la responsabilité du président pour le choix initial. Le président James Monroe a déclaré que le Congrès n'avait pas le droit d'empiéter sur le pouvoir de nomination du président. Dans Myers c. États-Unis (1926), le juge en chef William Howard Taft a déclaré que les qualifications fixées par le Congrès ne peuvent pas « aussi limiter la sélection et empiéter sur le choix de l'exécutif qu'il s'agit en fait d'une désignation législative ». Dans Public Citizen c. Ministère de la Justice des États-Unis (1989), le juge Anthony Kennedy, concordant, a estimé que le pouvoir de nomination du président était exclusif, et que seule la clause d'incompatibilité (article I, section 6, clause 2) limite la portée de son choix.

Il existe un certain nombre de possibilités. Peut-être que le Congrès peut fixer les normes limitées qu'il veut. Ou, il se peut qu'il ne fixe pas de normes trop limitées (comme limiter la nomination à l'une des trois approuvées par la Chambre). Peut-être que le pouvoir législatif n'imposera aucune norme, car cela permettrait à la Chambre de s'immiscer dans le processus de confirmation du Sénat. Et, même si le Sénat confirme celui qui ne respecte pas les normes, il se pourrait que ce soit une question politique non révisable par les tribunaux. La Cour n'a cependant pas encore fait de déclaration définitive sur la question.

Une autre question connexe est de savoir si une nouvelle nomination est nécessaire si le Congrès étend les fonctions d'un bureau après une nomination. Dans Weiss c. États-Unis (1994), la Cour suprême a statué que les officiers militaires qui ont servi comme juges dans les cours martiales n'avaient pas besoin d'un acte distinct de nomination et d'approbation du Sénat. La Cour a déclaré que servir comme juge militaire n'était pas « si différent » des fonctions d'un officier militaire qu'une nomination distincte était nécessaire. En fait, la Cour est allée jusqu'à dire qu'être juge militaire était « allemand » à être officier militaire. La Cour n'a pas non plus pu conclure que le Congrès avait autorisé une nouvelle nomination.

Étroitement lié à l'intérêt des Framers à assurer la responsabilité était leur intérêt à éviter une nomination qui serait le résultat d'accords secrets. En défendant la structure de la clause de nomination présidentielle et de confirmation publique, Hamilton en Le fédéraliste Le n° 77 l'a comparé au processus de nomination par un conseil multimembre dans son propre état de New York. Un tel conseil agissant en secret serait « un conclave dans lequel la cabale et l'intrigue prendraient toute leur ampleur. . . . [L]e désir de gratification mutuelle engendrera un scandaleux troc de votes et marchandage de places. Les délégués à la Convention constitutionnelle ont exprimé des préoccupations similaires. Si le Sénat avait un rôle consultatif formel de pré-nomination, les dirigeants du Sénat et le président pourraient bien être tentés de conclure un accord qui servirait leurs intérêts paroissiaux et serait ensuite isolé de tout examen sauf pro forma. D'autres commentaires contemporains sur la clause de nomination rejettent tout rôle constitutionnel spécial de pré-nomination pour le Sénat. James Iredell, l'un des principaux partisans de la ratification en Caroline du Nord et par la suite un juge de la Cour suprême, a observé lors de la convention de ratification de son État : « En ce qui concerne les bureaux, le Sénat n'a d'autre influence que de restreindre les nominations inappropriées. Le Président propose tel homme pour telle fonction. Le Sénat doit y réfléchir. S'ils le jugent inapproprié, le président doit en nommer un autre, dont la nomination dépend à nouveau du Sénat. »

La pratique du premier président et du Sénat a soutenu la construction de la clause de nomination qui réserve l'acte de nomination exclusivement au président. En demandant la confirmation de son premier candidat, le président Washington a envoyé au Sénat ce message : « Je nomme William Short, Esquire, et vous demande votre avis sur l'opportunité de le nommer. Le Sénat a ensuite notifié au président la confirmation de Short, qui montrait qu'ils considéraient eux aussi le « conseil » comme une fonction post-nomination plutôt qu'une fonction de pré-nomination : « résolu, que le président des États-Unis soit informé, que le Sénat consentir à sa nomination de William Short Esquire. . . . " Le Sénat a continué à utiliser cette formulation jusqu'à nos jours. Washington a écrit dans son journal que Thomas Jefferson et John Jay étaient d'accord avec lui pour dire que les pouvoirs du Sénat « ne vont pas plus loin qu'une approbation ou une désapprobation de la personne nommée par le président, tout le reste étant exécutif et conféré au président par la Constitution. " La construction par Washington de la clause de nomination a été adoptée par ses successeurs. Certains présidents ont consulté des sénateurs clés et quelques-uns les dirigeants du Sénat, mais ils l'ont fait par courtoisie ou par prudence politique et jamais avec la compréhension qu'ils étaient constitutionnellement obligés de le faire. Une loi fixant des qualifications n'empiéterait pas seulement sur le pouvoir du président, elle saperait également l'autorité du Sénat en tant que seule autorité pour décider si un officier principal doit être confirmé.

L'autre controverse principale découlant de la clause de nomination concerne le pouvoir du Sénat de rejeter des candidats. Le Sénat a une autorité indépendante en ce sens qu'il peut constitutionnellement refuser de confirmer un candidat pour quelque raison que ce soit. Bien que l'idéologie et le « point de vue » jurisprudentiel ne fassent pas partie des types de préoccupations énumérés par les rédacteurs comme justifiant l'exigence de conseils et de consentement, rien dans le texte de l'article ne semble limiter le type de considérations que le Sénat peut prendre en compte. Il est donc raisonnable de déduire que les Framers ont situé le processus de conseil et de consentement au Sénat comme un frein pour empêcher le président de nommer des personnes qui ont des principes malsains ainsi que des caractères entachés. Comme le président dispose d'une entière discrétion dans l'utilisation de son droit de veto, le Sénat a la discrétion totale et finale d'accepter ou d'approuver une nomination.

Étant donné que le Sénat ne devait pas exercer lui-même de choix, il est apparu à Alexander Hamilton dans Le fédéraliste N° 76 qu'un candidat ne devrait être rejeté que pour des « raisons spéciales et fortes ». Le pouvoir de nomination répétée du président permet de vérifier la capacité du Sénat à rejeter un candidat sur quelque chose de moins qu'une raison sérieuse articulable. En fait, Hamilton a fait valoir que si le Sénat ne parvenait pas à défendre cette cause et rejetait le candidat pour un motif prétextuel, le président serait généralement en mesure de trouver un deuxième candidat sans ces défauts putatifs qui partage généralement le point de vue du président.Il est rare, cependant, qu'un président propose à nouveau une personne à un poste une fois que le Sénat a refusé d'accepter la nomination.

Le président possède un avantage dans la nature unitaire du bureau exécutif par rapport à la nature diffuse et variée du Sénat, même lorsqu'il est contrôlé par le parti d'opposition. Le président est un individu unique, tandis que le Sénat est un organe composé de nombreuses personnes ayant un large éventail d'opinions, y compris des membres ayant des opinions comme celles du président. Lorsque le président dispose d'une base substantielle de soutien partisan au Sénat et donc d'un noyau de partisans probables, il dispose d'un levier de confirmation. Ainsi, l'image d'un gouvernement divisé en tant que gouvernement dans tous les sens également divisé lorsqu'il s'agit d'analyser la clause de nomination et le processus de confirmation est une image fondamentalement fausse, comme l'a reconnu George Mason lors de la convention de Philadelphie : « Nonobstant la forme de la proposition par laquelle la nomination semblait être divisée entre l'exécutif et le Sénat, la nomination était essentiellement dévolue au premier seul. » De plus, l'avantage du président dans le processus est une caractéristique considérée de la conception des Framers : ils ont su créer un processus par lequel les pouvoirs de l'exécutif et du Sénat seraient rendus plus égaux. Contrairement à l'approbation des traités, il ne faut pas une majorité qualifiée pour approuver un candidat à la présidence.

Parce que le président a l'initiative de choix dans les nominations à l'exécutif et à la magistrature, les opinions de ses candidats potentiels sont plus susceptibles de devenir un problème de campagne présidentielle que dans les campagnes sénatoriales. Puisqu'il possède la plus grande discrétion, le processus politique lui impose la plus grande responsabilité. Cependant, lorsqu'un nombre substantiel de sénateurs affirment qu'il existe des raisons politiques fortes et impérieuses de rejeter un candidat (par opposition à en rejeter un en raison d'un caractère défectueux), la structure de la Constitution garantit une bataille de confirmation. En tant que telle, la Constitution contient des mécanismes conçus pour contenir les conflits au sein du processus républicain afin de protéger contre la dégénérescence des idéaux originaux de la république et ainsi assurer la stabilité de la république. La clause de nomination est un excellent exemple d'un tel mécanisme. Il structure le processus de confirmation de sorte que lorsque deux des branches gouvernementales nationales de la république sont en désaccord fondamental, il y aura une lutte pour persuader le peuple de la justesse de leurs positions respectives. Dans le cas d'une lutte sur l'interprétation constitutionnelle comme dans une nomination à la Cour suprême, comme cela a été plus fréquent au cours des dernières décennies, le public sera contraint de considérer les premiers principes de la république - en l'occurrence, le rôle du pouvoir judiciaire et de la méthode appropriée d'interprétation de son document constitutif. Les citoyens profiteront ainsi par procuration d'une certaine mesure de l'expérience de l'élaboration de la Constitution, contribuant ainsi à l'auto-régénération de la république.